Sentencia Social Nº 551/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 350/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 350/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/011131

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0011131

SENTENCIA Nº: 551/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de marzo de dos mil quince .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de octubre de 2014 , dictada en proceso sobre impugnación revisión IPA ó IPT por enfermedad común (IAC), y entablado por Ascension frente a COMERCIAL DE LIMPIEZA VILLAR S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La demandante Ascension , nacida el día NUM000 -1972, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar administrativo, habiendo prestado servicios en la empresa codemandada COMERCIAL DE LIMPIEZA VILLAR, S.A.

SEGUNDO.- En resolución del INSS de fecha 25-5-2011 se reconoció a la actora una prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, del 100% de una base reguladora de 1.245,09 euros, con efecto desde el 29-4-2011. Como fecha de revisión se señaló el día 29-4-2013.

TERCERO.- El cuadro patológico que afectaba a la trabajadora a la fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta era el siguiente, según informe médico del INSS de evaluación de incapacidad laboral de fecha 22-3-2011:

'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: P81.51-Sustitución total de cadera.

2. DIAGNÓSTICO

Artrosis cadera.

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados).

Mujer 38 años. Auxiliar administrativo. IT desde 06/11/09 por artrosis cadera.

Valoración IP a instancia de parte (junio 2010) con resultado: continuar tto.

AP:

Luxación congénita de ambas caderas. Prótesis ambas caderas (1997 y 1998).

Litiasis renoureteral. Tto con litotricia extracorpórea.

Afectación actual:

Le han IQ (30/11/09): Recambio de componente acetabular de prótesis de cadera izquierda. En la IQ se produjo axonotmésis parcial de n crural izquierdo.

Tras la IQ hizo RH hasta enero 2010. Sigue en controles con trauma. El 10/11 le han repetido el EMG y le han dicho que va reinervando.

Pendiente de nueva IQ de la otra cadera. Le han puesto en lista de espera en enero 2011.

EF (22/03/11):

Usa dos bastones de continuo. Marcha autónoma prácticamente imposible por claudicación de EID. Movilidad de cadera izquierda limitada un 50%. Cicatrices de IQs. Movilidad de cadera derecha prácticamente abolida y dolorosa.

EMG EII (25/06/10): Axonotmésis parcial de nervio crural izquierdo que inicia algún signo de reinervación.

Tto actual: Neurontín. Cymbalta. Dacortin. Orfidal.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

Tto actual: Neurontín. Cymbalta. Dacortin. Tramadol. Orfidal. Pendiente de nueva IQ de la otra cadera. Le han puesto en lista de espera en enero 2011.

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral).

Usa dos bastones de continuo. Marcha autónoma prácticamente imposible por claudicación de EID. Movilidad de cadera izquierda limitada un 50%. Cicatrices de IQs. Movilidad de cadera derecha prácticamente abolida y dolorosa. Axonotmésis parcial de nervio crural izquierdo con signos de reinervación.

6. JUICIO CLÍNICO-LABORAL

Valorar EVI'.

CUARTO.- Iniciadas actuaciones de revisión de grado, con fecha 8-5-2013 el INNS dicta resolución en la que se declara que la actora no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por lo que la pensión que viene percibiendo será dada de baja con fecha 31-5-2013.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución de fecha 19- 6-2013.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

QUINTO.- El cuadro patológico que afectaba a la trabajadora en el momento de dictarse la resolución administrativa impugnada, según informe médico de síntesis de 2-5-2013, era el siguiente:

'(¿) MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

Antecedentes-Afectación Actual

Mujer 40 años. Profesión: auxiliar administrativo. IPA auxiliar administrativo.

Antecedentes personales:

Luxación congénita de ambas caderas. Prótesis ambas caderas (1997 y 1998).

Intervenida el día 30/11/09 por movilización del componente acetabular cadera izquierda. Se realiza recambio del componente acetabular de cadera izquierda con cotilo Trident e injerto óseo. Postoperatorio sin incidencias.

El 09/12/2009, es remitida del Hospital de Gorliz para tratamiento rehabilitador tras cirugía de cadera que mantiene hasta el 28/01/10, fecha en la que es dada de alta por estabilización lesional.

En el 2011 nuevo recambio de cadera derecha por movilización.

El 28/03/2012 implante cadera derecha

El 04/04/2012 recambio cadera derecha

El 26/04/12 recambio de cotilo protésico cadera derecha

Como consecuencia de numerosas intervenciones a nivel de cadera derecha sufre axonotmesis total en nervio crural derecho y se le prescribe ortesis de rodilla para control de la inestabilidad medio-lateral o anteroposterior con control flexo-extensión.

Refiere tener muchas dificultades para la deambulación y repercusión en su estado de ánimo.

(¿) EXPLORACIÓN POR APARATOS

Pruebas complementarias.

ENMG (18/09/2012): Los hallazgos electromiográficos y electroneurográficos presentan una axonotmesis total el nervio crural derecho.

RMN rodilla derecha (10/11/2012):

Importante derrame articular. Edema y tumefacción del tejido celular subcutáneo de partes blandas anteriores de la rodilla. Marcada atrofia muscular cuadricipital con signos de denervación subaguda. Laxitud de tendón cuadricipital. Discreto desplazamiento rotuliano medial, sin objetivarse afectación del cartílago rotuliano. Adelgazamiento del cartílago articular femoral interno. Ambos meniscos, ligamentos y colaterales sin alteraciones reseñables.

Exploración (29/04/13):

Acude con dos muletas, con importante dificultad a la deambulación.

EII: atrofia EII con imposibilidad activa extensión.

Flexión pasiva cadera izda a 110º. Abducción y adducciones activas anuladas

No se obtienen ROT. BM a nivel de extensores 0/5, a nivel de flexores 2-3/5

A nivel de cadera y muslo derecha amplia cicatriz hipercroma con atrofia muscular (en cadera izda la cicatriz es más discreta).

EID: Limitación en sus últimos grados de movilidad.

(¿) CONCLUSIONES

Juicio Diagnóstico y Valoración

PTC ambas caderas hace 15 y 16 años por displasia congénita. Recambio de PTC izda en 2009. Recambio PTC derecha en 2011 y otros tres recambios en el 2012 por aflojamiento cotilo PTC derecha.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo

Tto habitual: Dacortin, Dalon, Cymbalta, Orfidal, Neurontin, Nolotil, tramadol

Evolución circunstancias socio-laborales

Mujer 40 años. Profesión: auxiliar administrativo. IPA auxiliar administrativo.

(¿) Limitaciones Orgánicas y Funcionales

Axonotmesis total el nervio crural derecho. EII: atrofia EII con imposibilidad activa extensión.

No se obtienen ROT. BM a nivel de extensores 0/5, a nivel de flexores 2-3/5

Conclusiones

Calificar EVI'.

SEXTO.- Se da por íntegramente reproducido el informe pericial emitido por el Dr. Eduardo Ortiz Lastra, de fecha 15-7-2013, que consta como documento nº 5 de los aportados por la actora con la demanda.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación postulada es de 1.245,09 euros mensuales. La fecha de efectos económicos es de 1-6-2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' ESTIMO la demanda presentada por Ascension frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COMERCIAL DE LIMPIEZA VILLAR, S.A. y declaro que la actora está afecta de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación económica del 100% de una base reguladora de 1.245,09 euros mensuales y con efectos del 1-6-2013, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al INSS-TGSS a abonar a la actora dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso Recurso de Suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue impugnado por Dª Ascension .

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia en su pretensión principal la demanda en la que Dª Ascension , impugnando la revisión de grado por la que el INSS en resolución de 8.5.2013 deja sin efecto la incapacidad permanente absoluta que le reconoció en fecha 25.5.2011 (dice que no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados), solicita por la contingencia de enfermedad común ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de auxiliar administrativo, por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la demandante.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , con remisión al informe médico de evaluación emitido el 28.4.2011 (folios 165 a 167 de los autos), solicita incorporar al final del hecho probado tercero parte de su contenido, con referencia a que se emitió el mismo en esa fecha por presentar como novedad, respecto al anterior informe de evaluación de 22.3.2011, la nueva intervención quirúrgica en la cadera derecha (el 4.4.2011) para recambio de cotilo, polietileno y cabeza con implantación de nuevo cotilo, reflejándose en las conclusiones esta circunstancia, que le obligaba al uso de dos bastones de continuo y que determinó que no fuera explorada, así como la presencia de axonotmesis parcial de nervio crural izquierdo.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Debe accederse a lo solicitado. Ateniéndose la valoración comparativa efectuada por el Juzgador a quo al contenido de los informes emitidos por los médicos evaluadores del INSS en fechas previas a las resoluciones que contienen los pronunciamientos relativos a la situación incapacitante de la Sra. Ascension , ha de incluirse en dicha valoración no sólo el informe emitido con fecha 22.3.2011 al que alude el hecho probado tercero, sino también el de fecha 28.4.2011 que se menciona en el recurso, emitido por el mismo médico complementando el anterior como consecuencia de que la intervención quirúrgica de la cadera derecha que estaba pendiente el 22.3.2011 ya había tenido lugar el 4.4.2011 y todavía no se había hecho el pronunciamiento relativo a cuál era la situación de la demandante.

TERCERO.-En el motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 136 y 137.5 (vigente a tenor de la DT 5ª bis) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 143.2 del mismo cuerpo legal . Se sostiene que la situación valorada en los años 2011 y 2013 es distinta, presentando la Sra. Ascension cuando es evaluada por última vez una situación que, al contrario de lo que ocurría en su anterior evaluación, no le imposibilita para ejecutar y desempeñar una actividad y trabajo de orden laboral.

La incapacidad permanente absoluta reconocida por la sentencia recurrida viene definida en el citado art. 137.5 de la LGSS , con la vigencia transitoria prevista en la D.T. 5ª bis del TRLGSS, como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

En este caso, según resulta del revisado relato fáctico, nos encontramos con que la demandante, fue declarada en mayo de 2011 afecta de una incapacidad permanente absoluta porque, sufriendo luxación congénita de ambas caderas que precisó de implantación de prótesis en las dos en los años 1997 y 1998, procediéndose al recambio de componente acetabular en la prótesis de la izquierda en el año 2009 se produjo axonotmesis parcial de nervio crural izquierdo, con posteriores signos de reinervación a base de rehabilitación. El 4.4.2011 le intervienen nuevamente en la cadera derecha con implantación de nuevo cotilo. En ese momento precisaba el uso de dos bastones de continuo, teniendo la movilidad de la cadera izquierda limitada en un 50%, y sin que se hiciera una valoración exacta de la situación en la cadera derecha por su reciente intervención en la misma que impedía su exploración.

Cuando en el año 2013 es revisada su situación por el INSS, habiendo precisado en el año 2012 de tres intervenciones para recambios por aflojamiento en cotilo de la prótesis derecha, sufre a consecuencia de las mismas axonotmesis total en nervio crural derecho, con prescripción de ortesis de rodilla derecha para control de la inestabilidad medio-lateral o anteroposterior con control flexo-extensión. Presenta importante dificultad a la deambulación con necesidad de dos muletas, siendo la situación la siguiente: en la extremidad inferior derecha limitación en sus últimos grados de movilidad; en la izquierda, con atrofia, la abducción, aducción y extensión activas anuladas, flexión pasiva a 110º, no se obtiene ROT, el balance muscular a nivel de extensores es 0/5 y de flexores 2-3/5.

Para que prospere la petición formulada en el recurso, dirigida a que se deje sin efecto el grado de invalidez permanente absoluta reconocido por el Juzgado y a que se confirme la revisión de grado por mejoría apreciada por el INSS en el año 2013, de conformidad con el artículo 143 de la LGSS , se requiere la concurrencia de dos elementos: A) que las dolencias primitivas determinantes de la inicial incapacidad permanente absoluta hayan mejorado o que el nuevo cuadro clínico de la demandante sea menos grave, y B) que la mejoría repercuta en la capacidad laboral en la forma prevista en la Ley.

Pues bien, aunque pueda parecer razonable que la situación en la cadera derecha tras la intervención practicada el 4.4.2011 haya experimentado mejoría, la comparativa de la situación de la actora entre ese momento y el posterior, en el año 2013, no resulta real si, desconociéndose el alcance impeditivo que presentaba en esa cadera antes de la intervención, nos encontramos con que una vez efectuada la misma, le siguieron tres más con carácter correctivo, sufriendo axonotmesis total en nervio crural derecho y precisando de ortesis de rodilla para control de la inestabilidad, lo que hace que, a pesar de que se indique la existencia de limitación de movilidad en sus últimos grados en la extremidad inferior derecha, junto con las importantes limitaciones antes descritas que presenta en la extremidad inferior izquierda, la deambulación siga teniendo una dificultad tan significativa como para que siga precisando, igual que antes, el uso de dos puntos de apoyo.

Así las cosas, y sin que el informe médico emitido por el Dr. Ortiz Lastra -al que también se ha acogido el Juzgador a quo- haya sido combatido, señalándose en el mismo que la demandante no ha mejorado a pesar de los distintos abordajes terapéuticos a los que se ha visto sometida, estando incapacitada para ciertas actividades de la vida diaria, con grandes dificultades para la deambulación, sin posibilidades de coger un trasporte público, y sin que pueda permanecer en sedestación sin cambiar de postura ni en bipedestación durante un tiempo razonable, debemos concluir que no ha experimentado ninguna mejoría que le permita desarrollar con un mínimo de eficacia, diligencia y decoro, en términos de rentabilidad empresarial, ni su tarea habitual ni ninguna otra por liviana que sea, por lo que, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.235-1 LJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao, dictada el 8 de octubre de 2014 en los autos nº 1087/2013 sobre incapacidad, seguidos a instancia de Dª Ascension contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Comercial de Limpieza Villar SA, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-350/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-350/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.