Sentencia SOCIAL Nº 551/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1197/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0052419

Procedimiento Recurso de Suplicación 1197/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Procedimiento Ordinario 1167/2018

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 551 /2020

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a ocho de junio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1197/2019, interpuesto por DON Marco Antonio, contra la sentencia dictada en 22 de julio de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de MADRID, en los autos núm. 1.167/18, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa SUMINISTROS MEDICOS ANDALUCES, S.A., sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada desde 8-3-2018 hasta el 18-9-2018 con la categoría profesional de repartidor, en virtud de un contrato a tiempo parcial por 40 horas al mes, percibiendo un salario 405 euros /brutos, resulta de la media dado que el salario mensual percibido no es siempre igual por la realización de horas complementarias.

SEGUNDO.-La empresa demandada , que gira con el nombre comercial de 'dominós Pizza' dedicada a la elaboración y reparto de pizzas productos cocinados previo encargo por el cliente, dispone de centro de trabajo en la Avenida Juan Carlos I 32 en Collado de Villalba (Madrid).La plantilla de trabajadores está formada por 10 repartidores y 5 cocineros.

A la empresa le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio

TERCERO.- La empresa, realiza unos cuadrantes semanales de trabajo que son comunicados a los trabajadores a través de un grupo wasap, y el horario puede ser modificado por incidencias en la plantilla e igualmente estas modificaciones se notifican a los trabajadores a través del grupo wasap. Los cuadrantes recogen los horarios de trabajo realizados por el sugerente y el encargado del restaurante resuelve cualquier incidencia y si suponía un cambio lo comunicaba al grupo de wasap formado por todos los trabajadores de la empresa. A través del grupo wasap el demandante era conocedor de su horario y jornada diaria.

No consta que se realicen horas extraordinarias en la empresa y el demandante ha realizado horas complementarias previa aceptación y dentro de la jornada parcial pactada en contrato de trabajo.

El trabajador no ha desarrollado una jornada superior a la pactada en el contrato de trabajo.

CUARTO.- La empresa reconoció la improcedencia del despido realizado el 18-9-2018 y se fijo una indemnización de 400 euros, documento nº11 de la demandada.

QUINTO.- la empresa adeuda al demandante la liquidación 361,62 euros /brutos, documento nº17.

SEXTO.- La parte actora reclama la cantidad de 5.537,91 euros por las diferencias salariales entre 1260,76 euros jornada completa y 650,41 euros que fija para la jornada parcial según desglose contenido en el hecho séptimo la demanda.'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por DON Marco Antonio contra la empresa SUMINISTROS MEDICOS ANDALUCES S.A CONDENANDO a esta a que le abone la cantidad de 361,62 EUROS más el 10% de interés por mora devengado'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17/10/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 06/05/2020 señalándose el día 20/05/2020 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia, salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, tras acoger parcialmente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Suministros Médicos Andaluces, S.A., que gira con el nombre comercial de 'Dóminos Pizza', condenó a dicha mercantil a satisfacer al actor la cantidad de 361,62 euros, más el interés anual de demora, pues como señala su hecho probado quinto con carácter predeterminante del fallo, ordinal que no es atacado: 'La empresa adeuda al demandante la liquidación de 361,62 euros brutos, documento nº 17'. Lo que reclama el trabajador es que se condene a la citada empresa a abonarle un total de 5.537,91 euros, amén del recargo por mora, como diferencias retributivas correspondientes a todo el tiempo que duró la prestación de servicios que llevó a cabo por su cuenta y orden, período que se extendió de 8 de marzo a 18 de septiembre de 2.018, ambos inclusive.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación el demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida El recurso ha sido impugnado por la contraparte.

TERCERO.-Pues bien, el inicial, dirigido, como dijimos, a evidenciar errores in facto, se alza contra el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que dice así: 'La empresa, realiza unos cuadrantes semanales de trabajo que son comunicados a los trabajadores a través de un grupo wasap, y el horario puede ser modificado por incidencias en la plantilla e igualmente estas modificaciones se notifican a los trabajadores a través del grupo wasap. Los cuadrantes recogen los horarios de trabajo realizados por el sugerente y el encargado del restaurante resuelve cualquier incidencia y si suponía un cambio lo comunicaba al grupo de wasap formado por todos los trabajadores de la empresa. A través del grupo wasap el demandante era conocedor de su horario y jornada diaria. No consta que se realicen horas extraordinarias en la empresa y el demandante ha realizado horas complementarias previa aceptación y dentro de la jornada parcial pactada en contrato de trabajo. El trabajador no ha desarrollado una jornada superior a la pactada en el contrato de trabajo'.

CUARTO.-En su lugar, ofrece la redacción alternativa que sigue: 'Consta como documento nº 7 y 8 de los aportados por la parte demandada la comunicación vía whats up de los horarios de la plantilla, pero no consta que la empresa realizase ningún registro de jornada para el cumplimiento del contenido del artículo 12.4 del ET y del 27 del Convenio Colectivo del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio', para lo que se apoya en los documentos a los que se remite de forma expresa. El motivo, así planteado, decae.

QUINTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que no se dan cita en este caso.

SEXTO.-En efecto, lo que pretende el motivo no es realmente una rectificación de naturaleza fáctica, sino introducir una conclusión eminentemente jurídica impropia de la versión de los hechos y formulada, además, en clave negativa, la cual se anuda, como se ve, al cumplimiento, o no, de los preceptos, legal y convencional, que trae a colación. Se trata, a su vez, de conclusión contraria a la alcanzada por la Jueza quotras ponderar todo el bagaje probatorio sometido a su consideración. Así, la misma argumenta en el tercer fundamento de su sentencia: '(...) la parte demandada ha probado que se lleva a cabo una planificación de la jornada y control de ejecución por el subgerente y encargado respectivamente y que tanto la planificación como la ejecución es conocida por el demandante a través de un grupo de wasap creado por la empresa en el que está incluido el trabajador y el demandante era conocedor de su jornada y a través del grupo también solicitaba a la empresa cuando le interesaba la realización de horas complementarias, la empresa realizaba de esta forma los registros y que estos fueron aportados como prueba documental ratificados por los testigos propuestos de la empresa'.

SEPTIMO.-A renglón seguido, agrega: '(...) La parte demandante da por sentado que los contratos celebrados lo eran a jornada completa porque este control del registro horario no lo ve formalmente ajustado a las exigencias legales de registro de jornada, la forma del registro de jornada llevada por la empresa fue aceptada por el trabajador y cumplió su finalidad de conocer el trabajador la realización de horas ordinarias, completarías(sic, por complementarias) y extraordinarias sin que conste que se produjera durante la vigencia de la relación observación alguna por parte del trabajador de desconocer la jornada realizada, en relación con el formato de control utilizado por la empresa y como se ha dicho siendo parte activa el trabajador, conllevaba a la lógica confianza por la empresa en la correcta confección de dichos registros o por lo menos en el cumplimiento de la finalidad perseguida por la ley de exigencia del registro horario. Siendo además evidente que la actividad de elaborar y reparto de pizzas que desarrolla la empresa resulta perfectamente compatible con una jornada de trabajo a tiempo parcial, y tratándose de un establecimiento de ejecutar los encargos realizados por teléfono y en el establecimiento, con una plantilla de repartidores y cocineros, teniendo el local unas mesas para aquellas personas que realizan el pedido en tienda y quieren comer en el establecimiento, sin servicio de camarero, circunstancias estas que casan bien con el desarrollo de una jornada parcial, dado que el horario fuerte de pedidos coincide con los horarios de comida y cena. El articulo 12.4 ET el incumplimiento de la obligación del registro horario por parte del empresario determina la presunción de jornada a tiempo completo salvo prueba en contrario del carácter parcial de los servicios. El registro de la jornada diaria es una herramienta promovida por el legislador con la finalidad de que el trabajador tenga conocimiento, prueba y defensa de un control efectivo de su jornada y en este caso el demandante ha tenido conocimiento y control de su jornada como lo ha demostrado la empresa'. Como es fácil colegir, se trata de conclusión contraria a la que quiere sentar el recurrente, por lo que el motivo, dirigido a que se proceda en esta sede a una nueva valoración de la prueba practicada en el juicio, fracasa debido al carácter extraordinario de la suplicación.

OCTAVO.-El siguiente y último, destinado a poner de relieve errores in iudicando, denuncia la infracción del artículo 12.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de los hechos enjuiciados, en relación con el 1.281 del Código Civil, 27 del Convenio Colectivo Estatal del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, norma convencional que el actor admite, finalmente, en esta sede que es la aplicable y, por último, 26.5 del Estatuto de los Trabajadores. Según el artículo 12.4 de esta última norma legal, en lo que aquí interesa: 'El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. (...) c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. (...)'.

NOVENO.-Dicho esto, su discurso argumentativo puede resumirse en estas palabras: '(...) esta parte entiende que el Juzgado de Instancia no ha aplicado la presunción establecida el artículo 12.4 del ET , vulnera dicho precepto y por ello el Juzgado olvida lo establecido al final de dicho precepto, que establece que el incumplimiento de las referidas obligaciones de registro conlleva la presunción de celebración a jornada completa, no sólo el hecho de no identificar el número de número(sic) de horas ordinarias de trabajo, al día a la semana o al mes o al año, sino que además es necesario llevar un registro diario y total mensual entregando copia al trabajador'.

DECIMO.-Se refiere, pues, a las dos presunciones legales expuestas con anterioridad, ambas de índole iuris tantum, que no iuris et de iure, por cuanto admiten prueba que demuestre lo contrario, esto es, el carácter parcial de los servicios laborales contratados y efectivamente prestados, que fue, precisamente, lo que entendió la iudex a quo. Lo anterior denota que en sede de suplicación el recurrente modifica en cierta medida su planteamiento inicial, referido exclusivamente a la falta de registro diario de la jornada de trabajo llevada a cabo con la consiguiente totalización mensual, cuestión a la que dio respuesta la sentencia de instancia, cual se deduce del fundamento de la misma antes transcrito. Así, en el hecho tercero de la demanda rectora de autos lo único que se alega es que: '(...) la empresa a pesar de lo establecido en el artículo 12.4 sobre la obligatoriedad de llevanza de un registro de jornada estableciendo, fijando y controlando la jornada del trabajador, no llevaba el registro de jornada', afirmando en el siguiente que 'por ello y al amparo de lo establecido en el citado precepto la jornada del trabajador que ha de tenerse en cuenta a jornada completa', conclusión que no guarda relación con la queja que el recurso igualmente expone en cuanto a la identificación y distribución en el contrato de trabajo de la jornada que en él se pactó con carácter parcial, problemática que, por tanto, se demuestra novedosa.

UNDECIMO.-Bien mirado, el recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de presupuestos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por ende, de valoraciones que tampoco se desprenden de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las obtenidas por la Juez a quo, lo que no es posible admitir. Como proclama la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )'.

DUODECIMO.-Como esta Sección de Sala ya puso de manifiesto en su sentencia de 8 de noviembre de 2.019 (recurso nº 446/19), atinente a supuesto similar: '(...) Habiéndose pactado una jornada a tiempo parcial de 20 horas a la semana, correspondía a la empresa la obligación de aportar el registro de horas realizadas, para demostrar así que efectivamente la jornada era a tiempo parcial, pero este incumplimiento no significa que la presunción opere iuris et de iure, sino que se presume iuris tantum que la jornada lo era a tiempo completo, y la demandada ha demostrado a través de la prueba testifical practicada que la jornada era a tiempo parcial, coincidiendo con el contrato suscrito, de manera que el salario regulador del despido no puede ser el doble (...), como se propugna por la recurrente'.

DECIMOTERCERO.-En el supuesto que nos ocupa, la Juez de instancia, tras ponderar la actividad probatoria desplegada por las partes, concluyó que la actividad laboral que las mismas contrataron era de carácter parcial, así como que el sistema establecido por la empresa mediante un grupo de WhatsApp, aunque rudimentario, permitió al trabajador conocer no sólo la distribución diaria de la jornada convenida, tanto ordinaria como complementaria, sino también controlar y constatar su efectiva realización, que, según concluye la iudex a quo, no excedió de la que fue objeto de contratación a tiempo parcial, de suerte que el motivo se desestima y, con él, el recurso.

DECIMOCUARTO.-Finalmente, no ha lugar a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga el recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Marco Antonio, contra la sentencia dictada en 22 de julio de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de MADRID, en los autos núm. 1.167/18, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa SUMINISTROS MEDICOS ANDALUCES, S.A., sobre reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1197-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1197-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.