Sentencia SOCIAL Nº 551/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 279/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0112855

Procedimiento Recurso de Suplicación 279/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid Dchos. de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente y DERECHOS FUNDAMENTALES 1218/2021

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 551/2022

Ilmas. Sras.:

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANAMARÍA ORELLANA CANO

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 279/2022, formalizado por el LETRADO D. BALDUINO JESUS RUIZ ORTEGA, en nombre y representación de AHORRAMAS SA, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid en sus autos número 1218/2021, seguidos a instancia de Dña. Ariadna frente a AHORRAMAS SA, en reclamación por CONCILIACION VIDA LABORAL Y FAMILIAR y DERECHOS FUNDAMENTALES contrato de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dª Ariadna, con DNI NUM000, cuyos demás datos personales constan en la demanda, presta servicios para la demandada con una antigüedad de 11.04.2015, categoría profesional de ayudante de sala, grupo I, realizando tareas de reposición y auxiliar de caja, con un salario de 1.208,93 €, en el establecimiento sito en la AVENIDA000.

SEGUNDO.- Desde el 05.10.2016 tiene reducida su jornada por guarda legal y realiza un total de 30 horas semanales en turnos rotatorios semanales de mañana (10 a 15 horas) y tarde (17 a 22 horas).

TERCERO.- La actora es madre de dos hijas nacidas en fechas NUM001.2013 y NUM002.2016 (reverso folio 9).

CUARTO.- En fecha 29.09.2021 la actora interesó, en virtud de escrito que obra al folio 11 de las actuaciones y se da por reproducido en esta sede, adaptación de su jornada con base en el artículo 34.8 ET para prestar servicios en turno de mañana de 10 a 15 horas y poder atender a sus dos hijas menores fuera de su horario escolar.

QUINTO.- En fecha 04.10.2021 la empresa comunicó a la trabajadora la apertura del periodo de 30 días de negociación durante el cual la trabajadora podría remitir cuantas propuestas y alegaciones considerara oportunas en relación a su petición.

SEXTO.-En fecha 29.10.2021 la actora, en virtud de escrito que obra al folio

10 de las actuaciones reiteraba la solicitud de adaptación de jornada para prestar servicios en turno de mañana de 10 a 15 horas y adjuntaba los turnos de trabajo del padre de las menores, indicando que realizaba turnos de 12 horas laborales continuas como agente de seguridad, que eran incompatibles con la atención de las menores teniendo en cuenta la entrada, salida y lugar de trabajo.

SÉPTIMO.- El día 30.10.2021 la empresa remitió a la trabajadora comunicación que obra a los folios 13-14 de las actuaciones por la que denegaba la adaptación interesada por la trabajadora alegando los siguientes motivos:

- Que la empresa tiene establecidos turnos rotativos de mañana y tarde con carácter general para todos los trabajadores, lo que permite facilitar a un mayor número de trabajadores la conciliación familiar y personal y atender adecuadamente las ventas en los establecimientos.

- Que la concreción horaria interesada rompería el equilibrio de la fuerza de trabajo en la sala determinando un exceso de personal durante la mañana y un defecto durante la tarde.

- Que en el centro de trabajo en el que presta servicios existe una compañera auxiliar de caja con reducción por guarda legal y turno fijo de mañana, así como cuatro personas realizando el turno de reposición de productos frescos en horario de 6 a 11 horas.

- Que de acceder a la adaptación la empresa debería modificar el horario de alguna de las compañeras que actualmente rotan con ella.

- Que existe un mapa de puestos y horarios para todo el personal de le empresa con necesidades de conciliación que son ofertados a los trabajadores que previamente se han inscrito en una lista de espera, habiéndole sido ofrecida su inclusión en ella y habiendo sido por ésta rechazada.

Y proponiendo como adaptación alternativa:

- Jornada en turnos rotatorios de lunes a domingo en turno de mañana de 10 a 15 horas y de 15 a 20 horas.

- Jornada en turnos rotatorios de lunes a domingo, en turno de mañana de 10 a 15 horas y la semana de tarde, un día en horario de mañana y los otros cuatro días de 17 a 22 horas.

OCTAVO.- En el centro de trabajo de AVENIDA000 hay un total de 22 personas pertenecientes al grupo 1, de las que 9 son auxiliares de caja, 6 ayudantes y 5 dependientes. Cuatro de las personas disfrutan de guarda legal teniendo una de ellas -dependienta- asignado turno de mañana y otra -auxiliar de caja- turno de fin de semana. De las seis personas con puesto de trabajo de ayudante sólo la trabajadora tiene guarda legal (folios 70-71).

NOVENO.- El padre de las menores es vigilante de seguridad de la empresa DIRECCION000 y presta servicios en turnos de doce horas por jornada generalmente en horario de 7 a 19 horas o de 19 a 7 horas. Puntualmente realiza horario de 7 a 15:30 horas (folios 40-49).

DÉCIMO.- El horario de las menores en el centro escolar es de 9 a 12:30 horas y de 14:25 a 16:25 horas de lunes a jueves. Los viernes de de 9 a 12:30 horas (folio 39)'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Ariadna frente a la mercantil AHORRA MÁS S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre CONCILIACIÓN DE VIDA FAMILIAR, debo declarar y declaro el derecho de la trabajadora a realizar su jornada semanal de 30 horas en jornada fija de mañana de 10 a 15 horas, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a satisfacer a la trabajadora, en concepto de daños y perjuicios derivados de tal decisión, la cantidad de mil quinientos euros (1.500 €)'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte AHORRAMAS SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/04/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/10/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de la presente litis, en materia de Conciliación de la vida personal, familiar y laboral, a la que se acumuló una reclamación de daños y perjuicios y vulneración de derechos fundamentales, postulaba la actora se le concediera la adaptación horaria, hasta que su hija menor tuviera doce años, en turno de mañana en horario de 10h a 15h, condenando a la empresa al abono de una cantidad de 6.251 euros en concepto de daños y perjuicios por daño moral y por vulneración del derecho fundamental a la igualdad.

La sentencia recurrida estimó la demanda íntegramente en cuanto a la adaptación de la jornada pretendida, declarando el derecho de la actora a realizar su jornada semanal en turno fijo de mañana, horario de 10 a 15 horas, de lunes a domingo, con los descansos fijados legalmente; y la estimó de forma parcial en cuanto a la reclamación de la indemnización, estimando vulnerado el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares -ex art. 14 CE- y fijando en 1.500 euros la indemnización reconocida por daños y perjuicios.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada -AHORRAMAS S.A.- articulando su recurso a través de un único motivo de censura jurídica, amparado procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 37 del mismo texto legal y art. 14 de la Constitución Española.

Dicho recurso fue impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Sin combatir el relato fáctico que luce la sentencia recurrida, argumenta que el art. 22 del convenio colectivo de la empresa, al regular los derechos reconocidos en el art. 37 del ET, reconoce el derecho de la persona trabajadora a determinar, a su elección, la hora de comienzo y finalización de su jornada diaria; obligando no obstante dicho pacto convencional a respetar el régimen de trabajo a turnos; no refiriendo nada dicho convenio en cuanto al desarrollo del art. 34.8 ET.

Argumenta que el contenido de dicho precepto, en la redacción dada al mismo por el art. 2.8 del Real Decreto Ley 6/2019, viene determinado por el contenido de la DIRECTIVA (UE) 2019/1158 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de junio de 2019 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. Analiza el art. 9 de la citada Directiva, relativa a las fórmulas de trabajo flexibles, y partiendo de la base de que la actora, que ya disfrutaba de una reducción de jornada y concreción horaria del art. 37 ET, ostenta igualmente el derecho a solicitar la adaptación de jornada, por cuanto cuenta con dos hijos menores de doce años, y de que se cumplió por la empresa en cuanto al proceso de negociación, analiza la contestación de la empresa, que contenía dos propuestas alternativas que a su juicio posibilitarían las necesidades de conciliación de la trabajadora; incide en que se desconoce en qué forma han variado las circunstancias de la actora, que dieron lugar a la concreción horaria reconocida el 5-10-16; entiende que la Directiva, se refiere a la necesidad de adoptar fórmulas de trabajo flexible a necesidades específicas que concreta, como familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, o que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas, etc, y no a necesidades genéricas como las alegadas por la actora.

Señala que la sentencia no valoró las citadas propuestas alternativas, y finalmente argumenta que no es posible atender la solicitud de la actora, habida cuenta de la venta media homogénea entre la mañana y la tarde, en los centros de trabajo y dentro de ellos en sus secciones, estando establecido un sistema de turnos rotativos semanales alternos de mañana y tarde de forma que la fuerza de trabajo sea homogénea entre la mañana y la tarde, existiendo ya en la Sección de Sala, personas con reducción de jornada con guarda legal que desarrollan, dos de ellas el turno especial de reposición de productos frescos, en horario de 06 a 11 h; y otra persona, también con guarda legal, que ya tiene concretada su jornada en la mañana; de tal forma que de atenderse la solicitud aquí examinada, o bien debería contratar una nueva persona para cubrir la semana alterna de tarde no trabajada por la actora, o bien la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de otro trabajador, cambiando su turno rotativo por otro fijo de tarde; y no se cumpliría por tanto el criterio de racionalidad y proporcionalidad que la norma exige.

Entiende que la sentencia, al estimar la pretensión de la actora, infringe no solo la legalidad ordinaria, sino sobre todo el juicio de constitucionalidad, al aplicar al resultado del juicio de razonabilidad y proporcionalidad de legalidad ordinaria, una consecuencia con dimensión constitucional sin un razonamiento jurídico suficiente, vulnerando con ello la obligación de motivar las resoluciones judiciales impuesta por el art. 120.3 CE y arts. 208 y 248 LOPJ, y con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE.

Se opone la parte actora, en su escrito de Impugnación,a la estimación del recurso, invocando al efecto la STC 3/2007 de 15 de enero, en cuya virtud no cabe realizar interpretaciones de los preceptos laborales referido a esta materia de la conciliación de la vida laboral y familiar, con base a consideraciones de estricta legalidad, pues no resulta cuestionable la posibilidad de una afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo como consecuencia de decisiones contrarias al ejercicio del derecho de la mujer trabajadora de este derecho o indebidamente restrictivas del mismo. Y en todo caso, añade, las razones organizativas alegadas en el juicio para defender la negativa de la empresa a la solicitud de la actora, huérfanas de prueba de la necesaria objetividad de las mismas, reflejarían sin más, un interés o mera conveniencia subordinado al protegido en la norma; por todo lo cual, postula la desestimación del recurso, incidiendo en la confirmación de la sentencia, tanto en cuanto a la estimación de la adaptación de la jornada pretendida, como en lo relativo a la indemnización, por vulneración del derecho fundamental indicado, posibilitándose la aplicación analógica del art. 8.12 de la LISOS, para cuantificar la sanción, y habiendo razonado la juzgadora de instancia, aún brevemente, la imposición de una sanción inferior (1500 euros) que cumple igualmente la finalidad disuasoria general, perseguida por la indemnización; por todo lo cual, postula la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Centrado así el objeto del debate, debemos traer a colación el contenido del el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, redactado por el RDL 6/2019 de 1 de marzo, a cuyo tenor:

'8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .'

En la aplicación del citado precepto, se ha de tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, la STC 3/2007, que refiere que la dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, 'tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.'

En este mismo sentido la más reciente STC 119/21 de 31 de mayo, declaraba:

'Conforme a reiterada doctrina constitucional, 'la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución (RCL 1978, 2836) , dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE (RCL 1978, 2836) ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio' ( SSTC 214/2006, de 3 de julio (RTC 2006, 214) , FJ 3 ; 324/2006, de 20 de noviembre (RTC 2006, 324) , FJ 4 ; 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3) , FJ 2 , y 66/2014, de 5 de mayo (RTC 2014, 66) , FJ 2).

Como expresa la STC 79/2020, de 2 de julio (RTC 2020, 79) , FJ 4, la discriminación por razón de sexo 'comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003, 17) , FJ 3 ; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2 , y 2/2017, de 16 de enero (RTC 2017, 2) , FJ 5). No obstante, esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad'. Tales derechos, aunque son reconocidos por el ordenamiento jurídico indistintamente al hombre y a la mujer con el objeto de estimular cambios en la cultura familiar y promover el reparto de responsabilidades, sirven principalmente para compensar las dificultades y desventajas que agravan la posición de la mujer trabajadora. En efecto, se trata de derechos que inciden de modo singular en las mujeres, al ser las que principalmente asumen el cuidado de los hijos de corta edad y sufren, por ello, mayores dificultades para su inserción laboral y su mantenimiento en el mercado de trabajo[ STC 233/2007, de 5 de noviembre (RTC 2007, 233) , FJ 7 a), y posteriores SSTC 162/2016, de 3 de octubre (RTC 2016, 162) , FJ 4 ; 2/2017, de 16 de enero, FJ 5 , y 108/2019, de 30 de septiembre (RTC 2019, 108) , FJ 2]. Ahora bien, es importante subrayar quela discriminación por razón de sexo no solo se produce cuando a la mujer trabajadora se le niega uno de esos derechos asociados a la maternidad, sino también cuando,pese a su inicial reconocimiento y ejercicio, se le cause un perjuicio efectivo y constatable que consistaen un 'trato peyorativo en sus condiciones de trabajo', o en 'una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral', por la exclusiva razón del ejercicio previo de ese derecho [ STC 233/2007 , FJ 7 c) 2]. En otras palabras, en tales casos la vulneración del art. 14 CE vendría determinada por el menoscabo, de carácter discriminatorio, ocasionado en el patrimonio jurídico de la mujer trabajadora. Y, entre esos derechos asociados a la maternidad que, como se ha dicho, responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora, se encuentran, precisamente, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos ( art. 46.3 LET (RCL 2015, 1654) ) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal ( art. 37.6 L ET )'.

Asimismo, hay que recordar que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no solo comprende la 'discriminación directa' a la que se ha hecho referencia, sino también la 'discriminación indirecta', cuyo concepto legal aparece recogido en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, según el cual: '[s]e considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados'. En este sentido, este tribunal entiende por 'discriminación indirecta', aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio (RTC 1991, 145) , FJ 2 ; 91/2019, de 3 de julio (RTC 2019, 91) , FJ 4 c), y 70[sic]/2020, de 2 de julio (RTC 2020, 79) , FJ 4].

Por lo que se refiere a la relevancia de la voluntad de discriminar, hay que tener en cuenta que es doctrina reiterada y constante de este tribunal que la vulneración de los derechos fundamentales puede darse aunque no exista intención lesiva. 'Lo único relevante es que el contenido esencial, [...], haya resultado o no menoscabado. Lo cual, traducido al ámbito que nos ocupa de la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), supone que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio o minusvaloración laboral sufrido por la mujer trabajadora. La STC 2/2017, de 16 de enero , FJ 6, recordaba ese parámetro reiterado en nuestra doctrina, caracterizador de todo juicio sobre la incidencia sobre un derecho fundamental, y que consiste, por tanto, en que puede declararse la lesión del derecho fundamental aunque no haya ánimo lesivo, en este caso discriminatorio, al bastar la objetividad del perjuicio' [ STC 108/2019, de 30 de septiembre , FJ 4 c)].

Por último, es necesario recordar que 'la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucionalfomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800) , que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares' ( SSTC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6 , y 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26) , FJ 6).'

Así las cosas, y siguiendo la doctrina constitucional expuesta, debemos partir del hecho de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional, y cualquier impedimento para dicho logro ha de estar objetiva y racionalmente justificado, y la falta de tal justificación determinará la vulneración del derecho constitucional que se pretende preservar.

Y así, el derecho reconocido en el art. 34.8 ET es el de solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral; y tales adaptaciones han de ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.Con lo que obliga al órgano jurisdiccional, a la hora de resolver en caso de discrepancia, a ponderar las circunstancias concurrentes para hacer compatibles los diferentes intereses en juego, por un lado los de la persona trabajadora, y por otro, los de la empresa.

El primer parámetro por tanto a analizar es si concurren las necesidades de la persona trabajadora esgrimidas en su solicitud; cuestión esta que aquí resulta indudable, por cuanto la actora, trabajadora de la empresa demandada desde el 11-04- 15, como Ayudante de Sala, grupo I, que realiza tareas de reposición y auxiliar de caja, es madre de dos hijas, nacidas el NUM001-13 y NUM002-16. Que desde el 5-10-16 tenía reducida su jornada por guarda legal, realizando 30 horas semanales, en turnos rotatorios semanales de mañana (de 10 a 15 horas) y tarde (de 17 a 22 horas). Y que en fecha 29-09-21 solicitó una adaptación de su jornada, con amparo en el art. 34.8 ET, con el fin de prestar sus servicios exclusivamente en turno de mañana, acreditando que el padre de las menores, vigilante de seguridad en DIRECCION000, presta servicios en turnos de 12 horas por jornada, generalmente en horario de 7 a 19 horas o de 19 a 7 horas; y solo puntualmente realiza horario de 7 a 15,30 horas.

Se acredita además, que el horario de las menores en el centro escolar es de 9 a 12,30 horas y de 14,25 a 16.25 horas de lunes a jueves; y los viernes de 9 a 12,30 horas.

Es obvio por tanto que la clase de medida de adaptación solicitada por la actora (cambio de sistema de trabajo en turnos rotatorios de mañana y tarde a turno fijo de mañanas) encaja en el art. 34.8 ET; y también encaja en el precepto, la causa en que se basa dicha petición (mejor atención de sus dos hijas menores, dado el sistema de trabajo a turnos de 12 horas del padre). Se acredita por tanto el primer elemento, en cuanto a las necesidades de la persona trabajadora, señalando al efecto que no resulta preciso valorar si existió un cambio en las circunstancias de aquella, toda vez que, al margen de la forma en que pudo organizarse anteriormente la trabajadora demandante, lo cierto es que la misma tenía reconocida la reducción de jornada por guarda legal, y la concreción horaria desde el 5-10-16, tras el nacimiento de su segunda hija; si bien el precepto en el que actualmente ampara su pretensión de adaptación de jornada, tenía antes un contenido bien distinto, y fue modificado por el Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, permitiendo el nuevo precepto la solicitud de adaptación de jornada, aún en ausencia de regulación en Convenio colectivo, regulando todo un proceso de negociación con la persona trabajadora solicitante, e imponiendo a la empresa, bien la aceptación de la solicitud, bien la obligación de plantear propuestas alternativas que posibiliten las necesidades de conciliación de la persona trabajadora, o en caso de denegación, la obligación de exponer las razones objetivas en las que sustente su decisión. Dicho esto, se estima cubierto el primero de los parámetros.

No existe en el presente caso, negociación colectiva al respecto, y de hecho el art. 22 del Convenio colectivo de la empresa (BOE de 1-08-20) expresamente señala que 'la concrección horaria de la reducción de jornada diaria, correspnde al trabajador dentro de su jornada ordinaaria diaria.En los supuestos de reducción de jornada por guarda legal de hijo/a menor de 12 años, la persona trabajadora podrá determinar a su elección la hora de comienzo y finalización de su jornada diaria, respetando en todo caso, su régimen de trabajo a turnos'.

En defecto de tal negociación, se acreditó por la empresa el haber abierto un proceso de negociación durante el plazo legalmente fijado, e incluso, el planteamiento de propuestas alternativas, en los términos que recoge el hecho probado séptimo, si bien las mismas difícilmente posibilitarían las necesidades de conciliación acreditadas por la persona trabajadora, por cuanto en una de ellas, se le proponía mantener los turnos rotatorios, con la simple alteración en el turno de tarde, cuyo comienzo se adelantaba a las 15 horas, en lugar de las 17 horas y su finalización era a las 20 horas en lugar de a las 22 horas; y en la otra propuesta, se le cambiaba uno de los días, de los cinco del turno de tarde, por un horario de mañana.

En ninguno de los casos se permitiría conciliar la vida familiar y laboral, habida cuenta que las menores en cuyo beneficio se solicitaba la adaptación, tenían un horario de lunes a jueves en el que salían a las 16,25 horas, y los viernes a las 12,30; con lo que resultaría indiferente, respecto de la primera propuesta, que su madre finalizara su horario, en la semana de tarde, a las 20 o a las 22 horas.

Y en la otra propuesta, quedaría invariable el horario en la semana de turno de tarde, durante cuatro de los cinco días, con lo que no podría atender en los mismos, al cuidado de sus hijas.

Finalmente, y en lo que se refiere a las razones objetivas en las que la empresa sustenta su decisión de denegar la adaptación postulada por la trabajadora, sostiene la empresa que dicha adaptación supone un perjuicio organizativo y productivo para la empresa, ya que el sistema de turnos rotativos alternativos en jornadas de lunes a domingos que se realizan en las tiendas, permite a la empresa facilitar a un mayor número de trabajadores la conciliación familiar y personal, y además permite atender adecuadamente las ventas en los establecimientos, ya que a lo largo de los días de la semana se atiende y despacha a un número de clientes homogéneo en la mañana y la tarde; añadiendo que de concederse la pretendida adaptación, se rompería el equilibrio de la fuerza de trabajo en sala, dejándose de producir la alternancia entre trabajadores de la mañana y la tarde, determinando un exceso de personal en las mañanas y la falta de este en las tardes.

Se le indica que existe ya una compañera auxiliar de caja con reducción de jornada por guarda legal en turno fijo de mañana; y 4 personas realizando el horario en reposición de productos frescos, en horario de 6 a 11 horas. Y se añade en la comunicación denegatoria que 'como bien conoce, en la actualidad hay activo un mapa de puestos y horarios para todo el peronal de la empresa con necesidades de conciliación, los cuales son ofertados a los trabajadores/as que previamente se han inscrito en una lista de espera. Su incorporación en dicha lista le ha sido ofrecida en numerosas ocasiones por parte de sus responsables rechazando en todas las ocasiones su inscripción en la misma'.Mención esta última que la sentencia de instancia no estimó acreditada.

A fin de llevar a cabo la valoración y ponderación de las circunstancias indicadas, traemos a colación las fórmulas de trabajo flexible de las que habla el art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LCEur 2019, 1222) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE (LCEur 2010, 334) del Consejo (DOUE 12/7/19).

Dicha Directiva, en el Considerando 34 dispone:

'A fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. A tal efecto y centrándose en las necesidades de los trabajadores, deben poder solicitar fórmulas de trabajo flexible a fin de poder ajustar sus modelos de trabajo para ocuparse de sus responsabilidades en el cuidado de familiares,acogiéndose, cuando sea posible, a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción del horario laboral'.

Y específicamente se regulan dichas Fórmulas de trabajo flexible en su art. 9, diciendo:

'1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable.

2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas.

3. Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible a que se hace referencia en el apartado 1 esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores.

4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos'.

Dicho esto, en el supuesto que aquí enjuiciamos, a criterio de esta Sala, resulta insuficiente la justificación ofrecida por la empresa para denegar la adaptación solicitada. En efecto, según resulta del relato fáctico, que existen 22 personas en el Centro, pertenecientes al grupo 1, de las que 9 son auxiliares de caja, 6 ayudantes y 5 dependientes.

Cuatro personas disfrutan de guarda legal, una de ellas con categoría de dependiente, tiene asignado turno de mañana; otra, auxiliar de caja, turno de fin de semana. Y se ignora el turno y horario de las otras dos. De las 6 ayudantes (que es la categoría de la actora), solo la actora tiene guarda legal.

La sentencia no estimó acreditado que existiera, como afirmaba la empresa, un mapa de puestos y horarios para todo el personal con necesidades de conciliación que fueran ofertados a los trabajadores que se inscribieran en una lista.

Decía la magistrada de instancia: 'el dato teórico de que exista un número de trabajadores/as en cada turno no significa que la empresa no pueda adoptar medidas organizativas para compensar y adecuar el mantenimiento del necesario equilibrio en la relación a las necesidades de personal de cada turno y el número de personas trabajadoras asignadas a ellos.

No se practica prueba alguna que permita alcanzar la convicción sobre una verdadera imposibilidad organizativa, más allá de que efectivamente fuera necesario para la empresa llevar a cabo una cierta reorganización, esta no aparece ni como imposible, ni como excesivamente costosa, teniendo en cuenta la amplia plantilla de la empresa, la numerosos centros de trabajo con los que cuenta y los plurales sistemas de organización de trabajo posible.'

Parece un hecho evidente, no necesitado de una especial acreditación, que una jornada de trabajo distribuida de lunes a domingo en turnos rotativos de mañana y tarde es una jornada que plantea especiales dificultades a quien, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo a un menor de doce años, máxime dada la situación laboral del otro progenitor; y desde luego, no resultó suficientemente acreditada la imposibilidad referida por la empresa, pues como bien señala la magistrada de instancia, la reorganización no aparece como imposible ni excesivamente costosa, teniendo en cuenta la amplia plantilla, y los numerosos centros de trabajo con que cuenta, no habiéndose ofrecido a la trabajadora alternativa en cuanto a cambio de centro con el fin de posibilitar la conciliación.

Se limita la empresa a ofrecer explicaciones genéricas, hablando de perjuicio organizativo y productivo, equilibrio de fuerzas, de número de clientes homogéneo de mañana y tarde, sin descender a especificar y concretar datos numéricos de ventas, clientes, etc. En absoluto se prueba que el sistema de turnos rotatorios permita a la empresa facilitar la conciliación a un mayor número de trabajadores, o que permita atender más adecuadamente las ventas en los establecimientos.

Y se acredita que dentro de la plantilla, existen 6 trabajadores en puesto de Ayudantes (que es el que ocupa la actora), y tan solo la actora tiene guarda legal; amén de que ésta desempeña igualmente tareas de reposición y de auxiliar de caja y existía por tanto la alternativa de ubicarla en alguno de estos puestos, para garantizar la conciliación pretendida, recordando nuevamente que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional.

Así las cosas, y ponderando el derecho de conciliación de la vida laboral y familiar de la actora, con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, entendemos que acierta la sentencia recurrida cuando estima la demanda y declara el derecho a la adaptación solicitada, que es razonable y proporcionado para atender al cuidado de las menores, al no haber resultado debidamente justificada por la empresa la denegación.

Era la empresa y no a la trabajadora a quien le incumbía la carga de acreditar qué razones organizativas ocasionaban un perjuicio incompatible con la petición de aquella, o qué gravamen se le producía de aceptarla y no lo acreditó, por lo que se impone la desestimación del presente recurso, confirmando el criterio de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Por otra parte, y aún dentro del mismo motivo de recurso, añade el recurrente que no existió la vulneración del principio de igualdad, centrándose únicamente el asunto en valorar el juicio de razonabilidad y proporcionalidad en el ámbito de la legalidad ordinaria; sosteniendo que la sentencia de instancia se limitó a aplicar al resultado de este juicio sobre legalidad ordinaria, una consecuencia con dimensión constitucional, sin un razonamiento jurídico suficiente que lo justifique; y argumentando que se vulnera por la juzgadora la obligación de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE y artículos 208 y 248 LPJ) y con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva.

No puede esta Sala compartir dicha afirmación, por cuanto la sentencia razona debidamente la imposición de la indemnización, señalando:

'Vulneración de derecho fundamental. La última cuestión que resta por analizar es la relativa a la vulneración de derechos fundamentales, a la que se oponen las demandadas considerando que nos encontramos ante un supuesto de legalidad ordinaria. La denegación del derecho de la demandante supone un incumplimiento de un derecho de configuración legal, recogido en el artículo 34.8 ET , pero dada la ya aludida dimensión constitucional de aquél, debe entenderse que la infracción legal ha vulnerado, también, el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares que protege el artículo 14 CE . Y determinada la lesión de derechos fundamentales resulta indisolublemente unida la existencia de daños morales, pues no se ha practicado prueba sobre otros perjuicios económicos sufridos por la trabajadora..'

No puede por tanto apreciarse infracción de los preceptos invocados ( art. 120.3 CE, y art. 208 y 248 LOPJ), lo que implicaría sin más, la desestimación del motivo en este concreto extremo. Pero es que además, entiende esta Sala que sí se produjo un daño moral, tal y como razonaba la juzgadora de instancia, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la igualdad compeliéndose a la trabajadora, con la negativa de la empresa, a accionar en vía judicial con la inconveniencia que ello comporta.

Traemos a colación la STS de 24-10-19 (RJ 2019, 4923) , Rec. nº 10/19 que declaraba "... una recapitulación histórica de la doctrina de esta Sala en materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales es la que lleva a cabo la STS 13 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 6024) , Recurso: 3/2018 : tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992 - y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994 -), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011 - y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012 -).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...' STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011 -). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS -, en la medida que, si bien es exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada', se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada...".

Ninguna infracción se aprecia por tanto en la sentencia recurrida, siendo acertada la indemnización fijada por la sentencia de instancia (1.500 euros) en un importe inferior al pretendido en la demanda (6.251 euros), sobre cuya cuantificación por otra parte, nada se plantea por el recurrente.

QUINTO.-Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. BALDUINO JESUS RUIZ ORTEGA, en nombre y representación de AHORRAMAS SA, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid en sus autos número 1218/2021, seguidos a instancia de Dña. Ariadna frente a AHORRAMAS SA, en reclamación por conciliación de la vida personal,familiar y laboral e Indemnización por vulneración de derechos fundamentales, y confirmamos la sentencia recurrida.

La parte recurrente deberá abonar al letrado de la actora la suma de 600€ en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0279-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0279-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.