Sentencia Social Nº 5515/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2013 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0004472

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000297 /2013 // MDM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000831 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s: Leandro

Abogado/a:RICARDO LOPEZ MOSTEIRO

Recurrido/s:MUTUAL MIDAT CYCLOPS

Abogado/a:LUIS MANUEL RODERO DIAZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s:ALICATADOS CARBALLO SLU

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a once de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000297/2013, formalizado por el letrado don Ricardo López Mosteiro, en nombre y representación de D. Leandro , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000831/2010, seguidos a instancia de D. Leandro frente a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ALICATADOS CARBALLO SLU, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Leandro presentó demanda contra MUTUAL MIDAT CYCLOPS, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ALICATADOS CARBALLO SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1°.- La parte demandante nació el día NUM000 de 1945 y está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 con última profesión habitual de alicatador-peón de construcción. La base reguladora de enfermedad común del actor es de 491,24 euros.- 2°.- Mediante resolución del INSS de fecha 20 de abril de 2010 -basada en dictamen propuesta del EVI de fecha 9 de abril de 2010- se deniega la revisión de grado de incapacidad permanente 'por no agravamiento...' A tal fecha, la parte actora padecía como cuadro clínico residual: 'espondiloartrosis cervical y lumbar radiológica, coxartrosis bilateral radiológica, insuficiencia venosa crónica grado III en MII, síndrome de wolf-parkinson-white en estudio, enfermedad de dupuytren (inicial)'. También presenta dislipemia, artrosis de caderas y EPOC con enfisema pulmonar.- 3°.- Mediante resolución del INSS de fecha 22 de agosto de 2002 se le reconoció a la parte demandante una prestación de incapacidad permanente parcial para su profesión de alicatador, derivada de accidente de trabajo, calculada sobre una base reguladora de 1104,43 euros. En dicho momento la parte actora presentaba como deficiencias más significativas 'el 4-12-01 traumatismo con fx clavícula derecha, fx costales derechas con hemotorax y derrame pleural, contusiones, tendinitis manquito hombro derecho. En la citada resolución se declaraba como mutua responsable del pago a Mutual Cyclops (hoy Mc Mutual).- 4º. La parte actora agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1°.- Que ESTIMO la acción sobre reconocimiento de Incapacidad permanente formulada por D. Leandro presentó frente al INSS la TGSS y MC Mutual, declarando que la parte demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con efectos de 9 de abril de 2010 y calculada sobre una base reguladora de 491,24 euros, todo ello con condena al INSS al abono de la prestación correspondiente en la forma legal y reglamentariamente prevista.- 2°.-Desestimó la acción ejercitada frente a MC Mutual y Alicatados Carballo SLU.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Leandro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de enero de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia estimó, en los términos y con el alcance 'ut supra' reseñados, la demanda rectora del procedimiento, articulada por Leandro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Cyclops (hoy MC Mutual) y la empresa Alicatados Carballo S.L.U., y frente a dicha resolución se alza en suplicación el demandante que, al efecto, articula su recurso en atención a cuatro motivos, los dos primeros, con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión del relato histórico y los dos restantes, apoyándose en el apartado c) del citado precepto de la Ley Adjetiva, para que se examine la normativa aplicada en la sentencia de instancia, solicitando en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte nueva resolución por la que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir la prestación con la base reguladora de 1.104,43 euros.

SEGUNDO.En el motivo primero del recurso, la parte actora propone la revisión del párrafo segundo del ordinal primero a fin de que se modifique la cuantía de la base reguladora y se sustituya la allí reseñada por la de 1.104,43 euros ofreciendo la redacción alternativa siguiente: 'La base reguladora de enfermedad común del actor es de 1.104,43 euros mes', invocando en pro de sus intereses la documental de los folios 39, 102, 134, 175 y 177 de autos, siendo así que, sin perjuicio de lo que hemos de señalar al sustanciar lo concerniente a la censura jurídica, no ha de tener acogida la citada pretensión de revisión pues, por mas que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación exige, para el éxito de la revisión fáctica, que el error de hecho sea evidente y se patentice por prueba pericial o documental eficaz y hábil, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, cabe señalar que, en el caso de autos, la base reguladora a que se hace mención en la pretensión de revisión fáctica ya consta en el ordinal tercero en el que se hace constar la patología del actor en el momento en que se le declaró en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y la base reguladora correspondiente.

TERCERO.En el motivo segundo del recurso, la parte actora solicita la modificación del hecho probado segundo, párrafos 2º y 3º, ofreciendo redacción alternativa del siguiente tenor: 'El actor en la actualidad presenta como lesiones: Artropatía primaria degenerativa. Cervical: Escoliosis y rectificación de la curvatura. Osteofitos y sindesmofitos más acentuados en C4C5 y C6C7. Signos radiológicos de hernia discal en C4C5. C5C6 y C6C7. Lumbar: Abundantes osteofitos y signo del bostezo en L3L4 y L5S1, lo que apunta a posibles hernias discales de esta localización. Caderas: Artrosis en ambas. Fracturas costales y de clavícula derecha y derrame pleural que necesitó pleurotomía en 2011. Tendinitis del supraespinoso derecho. Arteriopatía periférica, con claudicación intermitente. Varicosis en ambas extremidades inferiores, grado III. Tromboflebitis de safena izquierda. En 2005, síndrome de Wolf-Parkinson-White, en espera de ablación de vía anómala', invocando en pro de sus intereses de revisión la documental de los folios 29, 30, 44, 45, 46, 92, 93, 94, 166, 168, 169, 170,171, 172, 173 y 191 de autos, dimanantes de diversos centros hospitalarios y fechas, sin que haya de tener éxito la revisión pues, siendo de tener en cuenta que, como se desprende de inveterada doctrina, la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos de suplicación, de manera el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora y no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia, siendo necesario que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, por lo que no es eficaz la mera enumeración o cita de tales documentos - sentencia de 15/7/1995 , entre otras- por lo que la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - sentencias de 26/9/1995 y 19/12/1998 - esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone - sentencia de 23/9/1998 - sin que, en el caso, se cumplan tales exigencias, por lo que no evidenciada la existencia de error del Juzgador de instancia en la valoración y hermenéutica de la prueba practicada habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, ha de rechazarse la pretensión de revisión y debe permanecer inalterado en su prístina redacción el ordinal segundo del relato histórico contenido en la sentencia de instancia.

CUARTO.En sede jurídica, con amparo procesal correcto, la parte actora denuncia, en el motivo tercero, la infracción de los artículos 139.3 de la Ley General de la Seguridad Social y 15.2 y 17 de la Orden Ministerial de 15/4/1969, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 12/6/2000 , arguyendo, en esencia, que la base reguladora que ha de tomarse para el cálculo del nuevo grado de incapacidad permanente ha de ser el que sirvió para calcular la prestación por incapacidad permanente parcial, siendo así que debe tener éxito tal pretensión habida cuenta de que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial, por todas la reciente sentencia de 12/3/2013 en la que se cita la del propio Alto Tribunal de 23/9/2003 ya citada en el recurso, '...ante la falta de una regulación específica, en condiciones como las que aquí se contemplan ha de tomarse la base reguladora superior correspondiente a la contingencia de carácter profesional inicial, porque el concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe, como sucede cuando por un trabajo posterior o por ser la segunda contingencia de carácter profesional la base reguladora aplicable sería superior. La sentencia citada insiste en que no resulta aceptable una reducción en el montante inicial de la base reguladora, como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común, pues la reducción de la protección que se produciría de esta forma no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar' y, por ello, aunque se declare que la invalidez resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. A ello se añade que normalmente toda revisión del grado de incapacidad se lleva a cabo algunos años después del primer reconocimiento, por lo que si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe, mientras que el mantenimiento de la base reguladora inicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección', doctrina que aplicada al caso presente determina que la base reguladora de la prestación sea la de 1.104,43 euros que sirvió para establecer, en su día, el importe de la prestación de incapacidad permanente parcial.

QUINTO.Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el motivo cuarto del recurso en el que se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , interesando el recurrente que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta para toda actividad laboral pues, inalterado el ordinal segundo del relato histórico, resulta que las dolencias del actor, a fecha 20/472010 en que se le denegó la revisión del grado de incapacidad permanente, consistentes en: 'Espondiloartrosis cervical y lumbar radiológica, coxartrosis bilateral radiológica, insuficiencia venosa crónica grado III en MII, síndrome de Wolf- Parkinson-White en estudio, enfermedad de Dupuytren (inicial)'. También presenta dislipemia, artrosis de caderas y EPOC con enfisema pulmonar', si bien son suficientes para constituir al actor, como ya estableció la sentencia de instancia en la situación de incapacidad permanente total para el desarrollo de su trabajo habitual de alicatador-peón de la construcción, no devienen sustento asaz para incardinar al actor en la situación de incapacidad permanente absoluta al conservar capacidad residual suficiente para el desarrollo de actividades sedentarias o livianas, que no exijan de esfuerzos físicos ni deambulación importante, lo que se identifica con diversas ocupaciones en el mundo laboral.

En consecuencia,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación articulado por Leandro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña de fecha 2 de octubre de 2012 , en autos nº 831/2010, instados por el aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Cyclops (hoy MC Mutual) y la empresa Alicatados Carballo S.L.U., revocamos en parte la resolución de instancia y la modificamos en el sentido de que la base reguladora se fija en la suma de 1.104,43 euros, manteniendo inalterada, en los demás pronunciamientos, la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.