Sentencia Social Nº 552/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 552/2008 de 25 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00552/2008

Rec. Núm.552/08

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Juan José Casas Nombela /

En Valladolid, a veinticinco de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 552 de 2.008, interpuesto por TENSA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de PALENCIA de fecha 21 de diciembre de 2.007 (Autos nº390/07) dictada en virtud de demanda promovida por TENSA, S.A. contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Ángel sobre RECARGO DE ACCIDENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Gabriel Coullaut Ariño .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 4 de octubre de 2.007 se presento en el Juzgado de lo Social nº1 de Palencia demanda formulada por TENSA, S.A. en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva

SEGUNDO.- En referida sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

1°.- El demandado D. Ángel , mayor de edad, nacido el 12-4-1978 y con D.N.l. NUM000 prestó servicios laborales como montador de tendidos eléctricos para la empresa demandante Tensa S.A., sin que conste categoría ni antigüedad.

2°.- En fecha 5-8-2004, cuando el Sr. Ángel trabajaba en una línea de alta tensión, propiedad de la empresa lberdrola con quien Tensa S.A. tiene concertado un contrato de construcción,

mantenimiento y revisión de líneas sufrió un accidente consistente en descarga eléctrica, iniciando en esa fecha una baja laboral.

3°.- Ante el INSS, Dirección Provincial de Palencia se aperturó expediente administrativo n° NUM001 para la valoración laboral de D. Ángel .

3°.1.- El 5-5-2005 se emitió Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de lncapacidades en los siguientes términos:

* Cuadro clínico residual:

- amputación del pulgar derecho a nivel del cuello del 1° metacarpiano.

- Distrofia simpático-refleja muñeca derecha.

- Cicatrices en muslo izquierdo y en mano derecha.

* Limitaciones orgánicas y funcionales:

- limitado para tareas de habilidad y fuerza con miembro superior derecho.

3°.2.- El lNSS por Resolución de fecha 16-5-2005 acordó

reconocer al Sr. Ángel una pensión de incapacidad permanente

en el grado de total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con base en los siguientes datos:

- base reguladora: 1.169,66 euros.

- porcentaje de la pensión: 55%

- n° de pagas anuales: 12

- fecha de revisión: 5-5-2008

- fecha de efectos económicos: 13-5-2005 con responsabilidad de su pago de Mutua Fremap.

4°.- Ante el Juzgado de Instrucción n° 3 de León se ha tramitado procedimiento penal -juicio de faltas n° 24/2005 - sobre falta de lesiones imprudentes por accidente de trabajo figurando como denunciante D. Ángel , como denunciado D. Rubén , como responsable civil subsidiario Tensa S.A. y como responsable civil directo la Compañía de Seguros Axa, dictándose sentencia el 19-10-2005 , en la que se recogen, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

4º .1.- HECHOS PROBADOS: "Se declaran como tales que el día 5 de agosto de 2004, Ángel trabajaba para la empresa Tensa y realizaba junto a su compañero Luis Angel , en una obra de León, un trabajo entre dos torres eléctricas produciéndose el accidente cuando subido en una de las torres estaban conectando las fases de un cable seco trenzado aislado entre las dos torres, siendo la primera vez que trabajaba con este tipo de cable, el cual tenía doble numeración, la ya grabada en el cable en pequeño y relieve, en igual color que el cable y la puesta en rotulador de mayor tamaño, en color diferente y la primera visible, respecto la cual ellos colocaron unas, cintas aislantes de colores para trabajar mejor, llevando a cabo la colocación de las fases según les indicaba el Sr. Rubén encargado del grupo que trabajaba en esa actividad en las dos torres y metiendo la fase que se correspondía con el número que él les iba indicando guiándose por la marca de rotulador produciéndose en un momento determinado el accidente que consistió en una descarga eléctrica, sin que se haya acreditado que por parte del trabajador Ángel se realizara una actuación incorrecta o desobedeciera alguna instrucción dada por el encargado, y se produce el mismo cuando mete una fase, según el número indicado por el Sr. Rubén , que no se correspondía con la correcta que sí se metió en la otra torre por parte de los trabajadores produciéndose en el momento de meter estos segundos la fase correcta la descarga. Este cable trenzado tenía dos puntas numeradas siendo comprobada sólo una de ellas, la de la otra torre por el encargado Sr. Rubén que siempre estuvo entre las dos torres, cables que son utilizados por otras empresas en estos trabajos al ser cables provisionales. El Sr. Ángel trabajaba con los equipos de protección de seguridad facilitados por la empresa si bien trabajaba con un cable de acero entre las piernas que nadie dio importancia ni le dieron instrucciones sobre él.

Consecuencia del accidente fue trasladado al Hospital de León y posteriormente visto por el Médico Forense quien emite informe de sanidad en el que hace constar que el mismo sufrió quemadura eléctrica de tercer grado en el primer dedo de la mano derecha con posterior infección del muñón de la misma mano y quemadura eléctrica en el muslo izquierdo que precisaron para su curación de 191 días de los que 39 estuvo hospitalizado y el resto incapacitado para la realización de sus ocupaciones habituales quedándole como secuelas: amputación completa del primer dedo de la mano derecha, distrofia simpático-refleja en mano derecha con disminución de la fuerza de la misma, osteoporosis de los huesos de la mano derecha, leve estrés postraumático que debe ir cediendo con tratamiento psiquiátrico, cicatriz residual deformante con pérdida de sustancia en muslo derecho, cicatrices residuales en ingle y cadera derechas, cicatriz residual en cara anterior de muslo izquierdo para injerto, cicatriz residual en muñón de la mano derecha susceptible de prótesis por cirugía restauradora, suponiendo toda las secuelas una intensa disminución de su capacidad para la dedicación a su trabajo habitual.- Por el INSS se le reconoce en resolución, con fecha de salida de 16 de mayo del 2005, una incapacidad permanente total por accidente de trabajo".

4°.2.- FALLO.- "Que debo condenar y condeno a Rubén como autor de una falta de lesiones en imprudencia en accidente de trabajo en la persona de Ángel , ya definida, a la pena de quince días de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas, y a que indemnice a Ángel con responsabilidad civil subsidiaria de Tensa y directa de la Cía aseguradora Axa, la cantidad total de Cientos veintidós Mil Novecientos Cincuenta y Nueve Euros con Treinta y Tres Céntimos (122.959,33 €) más los intereses devengados conforme a lo establecido en el anterior fundamento de derecho quinto desde la fecha de producción del accidente a abonar por la Cía Aseguradora".

Constando en autos a los folios 125 a 132 dicha resolución judicial cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido.

5°.- Ante el INSS, Dirección Provincial de Palencia, se presentó el 6-10-2006 por D. Ángel escrito en solicitud de recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo en al cuantía del 50%, aperturándose expediente administrativo n° NUM002 para su tramitación.

5°.1.- El INSS solicitó de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social informe sobre el accidente, el cual fue emitido en los siguientes términos:

- Se trata de un accidente ocurrido hace más de 2 años, concretamente, el cinco de agosto del 2004 y es de carácter leve.

- En aquellos momentos este tipo de accidentes no eran objeto de investigación por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por lo tanto no obra en nuestros archivos informe alguno al respecto.

- En estos momentos, debido al tiempo transcurrido, entre otras circunstancias no sería operativo efectuar una investigación del mismo.

- Relativo a las circunstancias concretas en las que se produjo el accidente, que nos ocupa, no poseemos más datos que los que se refieren en el parte de accidente y que pasamos a reproducir: "El trabajador accidentado se encontraba en un apoyo de hormigón, realizando trabajos de mantenimiento de una línea eléctrica, siendo su actividad concreta la de conectar un by-pass en tensión, en esa operación y debido a un error (según lo que aprecia quien suscribió el parte de accidente) en la identificación de las fases, sufrió un contacto eléctrico que le produjo las lesiones de quemaduras y escaladuras (térmicas) de carácter leve, en los dedos".

5°.2.- Tensa S.A. presentó el 13-12-2006 alegaciones a la apertura del expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo (folios 102 y siguientes).

5°.3.- El 1-2-2007 se emitió Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en los siguientes términos:

"Es procedente elevar al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social dictamen-propuesta en relación con el incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente reseñado (sufrido por el trabajador D. Ángel el día 5-8-2004), proponiendo el , porcentaje de incremento del 40% en las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo acaecido el 5-8-2004, al no haberse seguido el procedimiento adecuado de trabajo que hubiera consistido en la utilización de aparataje pertinente para la comprobación de la continuidad eléctrica de cada uno de los cables, con el añadido de que para el tipo de trabajo concreto que se formalizaba en el momento del accidente que nos ocupa, no se encuentra determinado el correspondiente procedimiento en el Plan de Seguridad y Salud de la empresa, debiéndose considerar, por ello, responsable a la empresa "Tensa S.A" en el abono del citado recargo".

5°.4.- Frente al citado dictamen-propuesta del EVI, se efectuaron alegaciones por Tensa S.A. mediante escrito de 7-5- 2007.

5°.5.- El INSS por Resolución de 25-6-2007 acordó:

"1. - Declarar, a tenor de la propuesta emitida por el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial, en sesión celebrada el día 1-2-2007, la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, de la empresa Tensa S.A.

2.- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa responsable "Tensa S. A. " .

Por tanto, para el abono del recargo correspondiente a la pensión de Incapacidad Permanente causada, la empresa responsable deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago del repetido 40 % de incremento. El recargo será calculado por la TGSS en función de la cuantía inicial de la pensión y desde la fecha en que ésta fue declarada causada".

Resolución que consta en autos a los folios 83 a 85 y cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido.

5°.6.- Interpuesta Reclamación Previa por escrito de 1-8-2007 la misma ha sido desestimada por nueva Resolución del INSS de 20-8-2007.

6°.- En cuanto a la forma de producirse el accidente sufrido por D. Ángel el 5-8-2004 se da por reproducida la contenida en el hecho probado 4.1 de esta Resolución.

7°.- En febrero de 2004 se procedió a la confección de un plan de seguridad y salud por parte de Tensa S.A. en relación con los trabajos a realizar para el cliente Iberdrola por parte de trabajadores adscritos a la Delegación de Tensa S.A. de Castilla y León y Euskadi plan obrante en autos a los folios 152 y siguientes.

8°.- Se ha agotado correctamente la vía administrativa previa.

TERCERO .- Interpuesto Recurso de Suplicación por la parte actora, fue impugnado por D. Ángel . Elevados los autos a esta Sala, se designo Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la demanda deducida para impugnación de Resolución del INSS que impone a la demandante empresa un recargo del 40% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado por falta de medidas de seguridad en el trabajo, recurre la actora en Suplicación solicitando en el primer motivo de su Recurso que ampara en el apartado A/ del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la nulidad de las actuaciones con reposición de las mismas al momento en que debió ser aportado el expediente administrativo porque en el mismo no se encuentran los documentos que la recurrente aportó al expediente seguido por el INSS lo que le ha causado indefensión, motivo que no va a ser acogido; consta en las actuaciones que con fecha 31 de octubre de 2.007 se aportó el oportuno expediente administrativo (folio 64 a 132) y consta asimismo que en el acto del juicio celebrado el 26 de noviembre de 2.007 (folio 135) la parte actora no formuló protesta alguna acerca de los documentos que ahora dice no obran en el expediente administrativo y puesto que para que prospere el motivo amparado en el apartado A/ del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral es menester que el vicio o defecto de procedimiento causante de indefensión se haya intentado subsanar en el momento procesal oportuno si ello fuere posible, y no consta que en el acto del juicio el actor formulara protesta alguna sobre esta cuestión, pudiendo hacerlo puesto que a su disposición y para su examen tenía el expediente administrativo, se ha de concluir que no procede acoger este primer motivo del Recurso.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, amparado en el apartado B/ del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se interesa se adicione un nuevo hecho probado en el que se recoja la formación que recibió el trabajador demandado el 11 de octubre de 2.002, el 12 de de marzo de 2.003 y el 26 de enero de 2.004 citando al efecto "el documento nº3 adjuntado al escrito de alegaciones presentado por esta parte en fecha 14 de diciembre de 2.008"; querrá referirse sin duda a el escrito de alegaciones que formuló en el expediente administrativo que está fechado el 14 de diciembre de 2.006 y que obra en los folios 102 a 115 de las actuaciones, más al mismo no se acompaña el citado documento nº 3 remitiéndonos a este respecto a lo dicho en el anterior motivo; este segundo motivo por tanto no puede prosperar porque la adición que se pretende no se ampara en documento que obre en las actuaciones.

TERCERO.- En el tercer motivo, amparado en el apartado B/ del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se recoja que "el trabajador demandado y su compañero de trabajo el día del accidente D. Luis Angel marcaron con una cinta aislante cada una de las fases del cable trenzado para verlo mejor, sin darse cuenta de que lo hacían equivocadamente"; en amparo de la adición pretendida cita nuevamente el recurrente el supuesto documento nº3 adjuntado a su escrito de alegaciones fechado el 14 de diciembre de 2.008 en el que, se dice, obran las declaraciones que el trabajador accidentado D. Rubén y D. Luis Angel realizaron en las diligencias previas "que se siguieron en el Juzgado de lo Social nº 3 de Palencia": en el Juzgado de lo Social nº 3 de Palencia no se ha seguido ni puede seguirse diligencias previas penales, diligencias que por el contrario sí se han seguido en el Juzgado nº 3 de León que han concluido con una Sentencia que en cuanto a los hechos probados y fallo se reproducen textualmente en el hecho probado cuarto de la Sentencia de Instancia; así pues el mencionado documento nº 3 no obra en las actuaciones como antes se ha dicho, las declaraciones del trabajador accidentado y sus compañeros han sido valoradas en sede judicial en el juicio de faltas antes referido, y en todo caso la testifical, que ni siquiera se ha practicado en este procedimiento, no constituye prueba apta en Suplicación para la revisión de los hechos probados por lo que este tercer motivo debe ser también rechazado.

CUARTO.- En el cuarto y último motivo, amparado en el apartado C/ del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social argumentando que no concurren los requisitos exigidos por la Jurisprudencia interpretando citado artículo para que proceda la imposición de recargo por omisión de medidas de seguridad y fundamentando su alegación en tres apartados relativos a la inexistencia de incumplimiento de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, existencia de conducta negligente del trabajador accidentado, y en su caso revisión del porcentaje impuesto; respecto de las medidas de prevención cabe decir que no se imputa a la empresa que no provea al trabajador de equipos de protección y que no le proporcionara formación adecuada así como tampoco de que careciera plan de seguridad o salud si bien como pone de manifiesto la Juzgadora de Instancia el Plan de Seguridad elaborado por TENSA, S.A. únicamente estaba referido a línea de media tensión y no de alta tensión que es donde se produjo el accidente; lo que se imputa a la empresa y fundamenta su responsabilidad es que incumpliera lo dispuesto en el Real Decreto 614/2.001 de 8 de julio en relación con trabajos con riesgo eléctrico en los que debe emplearse a trabajadores especialmente cualificados así como que debe evitarse de forma especial que el trabajador pueda contactar accidentalmente con otros elementos que pudieran ser conductores de electricidad, estando acreditado que en el caso enjuiciado el trabajador accidentado tenía un cable de acero entre las piernas lo que evidencia una mala praxis en la ejecución del trabajo imputable al Encargado, a cuyas órdenes ejecutaba sus tareas el trabajador accidentado, y en definitiva a la empresa; respecto de la negligencia del trabajador que como antes se ha dicho se limitó a seguir las instrucciones del Encargado según se describe en el hecho probado cuarto, cabe decir que no existe constancia de negligencia de ningún tipo por su parte que pudiera provocar o coadyuvar en su caso a la causación del accidente por lo que tampoco ha de tenerse en cuenta tal circunstancia; y finalmente en cuanto al porcentaje, el recurrente se ampara en que el trabajador marcó con cinta aislante de forma equivocada cada una de las fases pero ocurre que tal equivocación no aparece en el relato de hechos probados de tal suerte que tal circunstancia, la supuesta negligencia del trabajador, no puede ser tomada en consideración para reducir el porcentaje del recargo, cuestión respecto de la que sólo cabe reiterar los acertados razonamientos de la Juzgadora de Instancia y es que se han constatado incumplimientos empresariales que incluso han dado lugar a una condena penal del Encargado y se ha producido un resultado lesivo para un trabajador joven que ha determinado su incapacidad para su profesión lo que justifica que el recargo se haya impuesto en el grado medio, es decir en el 40% por las razones expuestas procede desestimar el Recurso y confirmar la Sentencia impugnada.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por TENSA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de PALENCIA de fecha 21 de diciembre de 2.007 (Autos nº390/07) dictada en virtud de demanda promovida por TENSA, S.A. contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Ángel sobre RECARGO DE ACCIDENTE y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la Sentencia impugnada, condenando asimismo a la recurrente al pago de las costas causadas en las que incluimos en concepto de honorarios de la parte impugnante del Recurso la cantidad de TRESCIENTOS euros (300 €).

Firme que sea esta Resolución se decreta la pérdida de la cantidad depositada para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.