Sentencia Social Nº 552/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 425/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00552/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100442, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 425 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Ascension

Recurrido/s: INST. NAC. SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 21 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a veintitres de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 552

En el RECURSO SUPLICACIÓN 425/2009, formalizado por el Letrado D. LUIS CANDIDO MORENO MORGADO, en nombre y representación de Dª. Ascension , contra la sentencia de fecha 27-4-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CÁCERES en sus autos número 21/2009, seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la recurrente, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: La demandante en el presente procedimiento, Ascension , nacida el día 23 de enero de 1.960 y de profesión autónoma de un supermercado interesó del INSS la declaración de invalidez. Incoado el pertinente expediente, se emitió con fecha 11 de julio de 2008 el informe médico de síntesis, proponiéndose por el equipo de valoración de incapacidades con fecha 16 de julio de 2008, la declaración de no estar afecto de grado alguno de invalidez, propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS. SEGUNDO: La demandante formula la pertinente reclamación previa, la cual fue rechazada por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa. TERCERO: La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: discopatía lumbar L3-L4 intervenida mediante artrodesis circunferencial. CUARTO: La base reguladora originaria aceptada por las partes es de 636,71 euros".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Ascension contra el INSS y la TGSS y en virtud de lo que antecede, absuelvo a los últimos de los pedimentos que contra ellos se formulan."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14-7-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la resolución de instancia, que desestima la pretensión deducida por la beneficiaria del sistema público de Seguridad Social en su calidad de trabajadora autónoma en negocio de supermercado, se alza la vencida con el propósito de cambiar el sentido de la resolución que le es adversa y se le reconozca afecta del grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual. Y así, en un primer motivo de recurso, de los que sistematiza el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , opta por el previsto en el apartado b) del indicado precepto a fin de que se proceda a la revisión del relato fáctico declarado probado, con la finalidad de que se adicione un hecho de nueva factura con el siguiente tenor "los menoscabos descritos en el ordinal probado 3º, consecuencia de las patologías de la en él también reflejadas, y los que refleja el Médico Forense, imposibilitan la capacidad de trabajo de la actora", pretendiendo sustentar tal en los documentos obrantes a los folios 1 y 4 a 6 de los autos y en el informe del médico forense practicado como diligencia final.. En cuanto a dicha pretensión, no puede prosperar por dos motivos esenciales. Primeramente por cuanto que es obvio que lo que pretende introducir no es un hecho, sino una calificación jurídica que cae extramuros del relato fáctico para encontrar su acomodo propio en la fundamentación jurídica. Y, en segundo lugar, porque la apreciación y valoración de la prueba corresponde al Magistrado de instancia, art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral y art. 117.3 , de la Constitución Española, al gozar del principio de la inmediación, debiéndose ser mantenida, salvo que se acredite, concluyentemente, un error patente en dicha valoración, lo que aquí en ningún caso acontece, en tanto que el Juez a quo ha tenido en consideración para declarar probado el hecho tercero en el que narra la patología de la demandante, precisamente, el informe emitido por el médico forense y por los facultativos del INSS. Y es sabido que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). A ello podemos añadir que los informes que cita aportados junto con la demanda han sido tenidos en consideración por el Médico Forense, cuyas conclusiones son adoptadas por el Magistrado de instancia, tanto en el diagnóstico, que consta en el hecho probado tercero, como en su proyección en el plano laboral.

SEGUNDO: En el segundo motivo el recurrente, acogiéndose al apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , propone a la Sala el examen del derecho sustantivo aplicado por la sentencia recurrida, y a tal fin cita como preceptos infringido el artículo 137.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que la demandante es acreedora del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total interesado.

Centrándonos en la denuncia de la infracción de normas sustantivas, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1 , señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, cierto es que conforme a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sentencia de 6 de junio de 1986 , el trabajador autónomo, según el artículo 1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 , es aquél que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ello a contrato de trabajo, aunque utilice el trabajo remunerado de otras personas, por lo que no es el mero ejercicio de la titularidad del negocio lo que ha de tenerse en cuenta para calificar la incapacidad permanente total, sino la actividad que requiere la explotación habitual, permanente y directa del mismo, de tal modo que para rechazar tal grado de invalidez no basta que pueda dirigirlo, sino que ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica, no relegada al desempeño de la mera titularidad. Pero también es doctrina del Alto Tribunal Supremo plasmada en sentencia de 18 de julio de 1990 , en relación al trabajador por cuenta propia, la relativa a que no es asimilable al que desempeña su labor por cuenta ajena, en tanto en cuanto el trabajador por cuenta propia tiene mayor margen de autoorganización o puede servirse de ayudantes para aquellas funciones que le sean más gravosas, lo que no significa que le esté vedado el reconocimiento de la incapacidad permanente total para tal profesión, pues una cosa es tener en cuenta su condición de autodependiente y otra bien distinta que le esté vedado el desempeño personal y directo de la misma. Pero es que ateniéndonos a la narración fáctica inalterada, por mucho que la recurrente sostenga lo contrario, la demandante, que considera que conforme al informe del Médico Forense claramente no está capacitada para actividad laboral alguna o al menos para la de su profesión habitual, padece discopatía intervenida mediante artrodesis circunferencial de L3 L4 , que le ocasiona "leve limitación de la movilidad lumbar, que le dificulta la realización de tareas que conlleven sobrecargas de la zona lumbar, tales como agacharse, levantar o mantener pesos de mediana intensidad.." Dichas afecciones, consideramos, que en modo alguno, dada la calificación de leve de la descrita limitación, que no imposibilidad, no le incapacitan para desempeñar de manera directa las funciones propias del negocio de supermercado al que se dedica, y menos aún para desempeñar cualquier actividad laboral productiva, sino lo que consta probado es que concurre una mera dificultad para las tareas que se especifican, dificultad que no genera, obviamente, incapacidad.

Es por todo lo expuesto que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ascension , contra la sentencia de fecha 27-4-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CÁCERES en sus autos número 21/2009, seguidos a instancia de el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la recurrente, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.