Sentencia Social Nº 552/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000552/2016

En Santander, a 7 de junio del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Jacinto , siendo demandado INSS y Tesorería, sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de enero de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante nació el NUM000 -1961 y tiene como número de afiliación al RETA NUM001 .

La base reguladora asciende a 1.478,06 euros, siendo la fecha de efectos el 19-5-15 (percibe prestación por desempleo).

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 13-5-15 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 20-5-15.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 9-7-15, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 21-7-15.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. colitis ulcerosa izquierda.

. discopatía degenerativa moderada C5- C6 sin mielorradiculopatía.

. espondiloartrosis lumbar.

. tendinitis calcificante del hombro izquierdo a nivel del supraespinoso y subescapular, artrosis acromioclavicular en hombro izquierdo.

. rodilla derecha : subluxación rotuliana.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. limitación de movilidad del hombro izquierdo por encima del plano cefálico.

. merma de movilidad cervical.

5º.- Al demandante se le reconoció una incapacidad permanente total a partir del 14-12-97 para su profesión de colocador de suelos (RETA) en base a este cuadro clínico:

'Subluxación rotuliana de rodilla derecha; Osteoporosis en zona quirúrgica. Gonalgia derecha.

Las anteriores patologías le causan el siguiente menoscabo funcional:

Rodilla derecha: Cicatriz de intervención quirúrgica. Movilidad dentro de la normalidad, pero dolorosa. En abril de 1998 intervención quirúrgica alineación proximal y distal de rotula por subluxación rotuliana derecha. El TAC practicado destaca una osteoporosis en la región prerrotuliana.

El actor debe evitar flexiones mantenidas por encima de 30° en ambas articulaciones'.

En los últimos 15 años el actor ha regentado un comercio de venta de frutas y verduras.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Jacinto contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia deniega al demandante la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercio de venta de frutas y verduras por cuenta propia. Básicamente, valorando el cuadro clínico que obtiene del expediente administrativo tramitado, del informe médico de síntesis. Dado que limita al enfermo la movilidad del hombro izquierdo por encima del plano cefálico, con una merma de movilidad de columna cervical con capacidad suficiente para desempeñar las funciones principales de su empleo (vender fruta y verdura, dirigir el mismo, hacer pedidos y cuentas, organizar, atender a la gente, distribuidores...). Aunque, pudiera no poder hacer alguna de ellas (coger productos en alto o entregar varios kilos de patatas...), pero la mayoría sí. Estando impedido para funciones que precisen elevación de las extremidades superiores por encima del plano horizontal, pero el resto las podrá realizar.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada de la actora, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia hasta el día 2-1-2016. Presentando el actor desde hace varios años, salvo cortos periodos de tiempo, incapacidad para su trabajo con agotamiento de plazos, en un proceso que ya es crónico. Empeorando desde la última intervención quirúrgica, con las exigencias propias de su empleo en comercio de alimentación, en el que ejecuta de forma personal y directa, con esfuerzo físico: carga de pesos, movimientos repetitivos de EESS, eleva las manos, etc. Claramente contrarios a su estado, por lo que reitera el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento. Teniendo afectada la columna cervical y lumbar, el hombro izquierdo y la rodilla derecha. Admitiendo la propia recurrida que no puede hacer tareas propias de su empleo, comprando, reponiendo y vendiendo género de alimentación perecedero, con cargas de pesos de hasta 20 kg., con la profesionalidad y eficacia precisas, según las doctrina suplicacional que invoca.

Ahora bien, la parte recurrente no solicita en forma la revisión del relato de la instancia, y aunque se entendiese que así lo hace, con relación al contenido esencial de su empleo. Cuando la recurrida niega que las tareas que no puede realizar, como elevar los hombros por encima del plano cefálico, que admite realiza pero sin ser esenciales o constantes en su empleo; o carga de pesos intensos. No cita documental fehaciente y clara que evidencie que así lo hace, o que carga de pesos frecuentemente superiores a 20 kg., lo que no es equivalente que pueda presentar puntualmente alguna carga de este tipo, pero que la recurrida, expresamente, niega sean habituales en su empleo. Que admite realiza vendiendo frutas y verduras personalmente (comprando, vendiendo, reponiendo... organizando el negocio, controlando sus cuentas...), pero sin que sean inherentes o esenciales al mismo las tareas puntuales que no puede realizar, según el inalterado relato de la instancia.

Por ello, el relato del que parte esta resolución no es otro que el de la recurrida, que puede integrarse a texto completo del informe del EVI elegido (salvo meras referencias del enfermo al evaluador, en lo que no se correspondan con las pruebas objetivas constatadas). Pero que, en la necesaria ponderación de su estado limitativo funcional con relación a las tareas esenciales de su empleo ( art. 136 y 137.4 TR LGSS de 1994 ), serán los descritos en la instancia.

En tal orden, las deficiencias más significativas que presenta son: Colitis ulcerosa izquierda quiescente. Discopatía degenerativa moderada C5-C6 sin mielorradiculopatía. Espondiloartrosis lumbar. Tendinitis calficifincante de hombro izquierdo a nivel del supraespinoso y subescapular. Artrosis acromio-clavicular en hombro izquierdo. Secuelas de rodilla derecha (1998). Evolución, crónica.

Limitaciones orgánicas y funcionales: grado funcional digestivo 1; grado funcional locomotor ESI: 2, limitación en más del 50% de la movilidad; grado funcional del raquis: 1-2, limitación para movilidad del raquis más llamativa a nivel cervical. Podría estar limitado para cargas con segmentos vertebrales afectos, realizar actividades laborales por encima de la horizontal, con carga y de forma mantenida, sin posibilidad de descanso.

En 1998, con clínica de síndrome de hiperpresión rotuliana derecha subluxación IQ, gonalgia derecha, se califica de IPT para colocador de suelos (RETA). Revisión 2000, por reinicio actividad, repartidor de bebidas y alimentos. Otros diagnósticos: colitis ulcerosas, dolor hombro izquierdo, dorsalgia, lumbalgia, tendinitis del codo derecho y trastorno adaptativo mixto, cervicoartrosis.

Afectación actual, en aparato digestivo: le han hecho colonoscopia, está estable, no tiene brote, tiene tratamiento. Lleva 5 años sin ir al digestivo y en control con su MAP. Colonoscopia (11-3-2015): colitis ulcerosa izquierda quiescente (inactiva).

En aparato locomotor, columna vertebral: no contracturas musculares paravertebrales. Limitación de columna cervical. En bipedestación, hace dorsiflexión hasta 50 cm., dedos-suelo, le cuesta y refiere dolor a la palpación de apófisis lumbares.

Extremidades superiores. Derecha: balance articular dentro de límites normales, codo derecho infiltrado (05-14) y mejoría. Izquierda: limitada la movilidad en más del 50%. En lista de espera para artroscopia, llamado desde Sata Clotilde. EEII: sin alteraciones objetivas: balance articular dentro de límites normales, marcha autónoma, estable y funcional. Rodilla derecha: mejoró tras la IQ y dejó de arrodillarse. RMN hombro izquierdo (29-7-13): severos cambios degenerativos acromio-claviculares, tendinitis calcificante supraespinoso y subescapular. RMN cervical (nov./14): moderada discopatía degenerativa C5-C6 sin compromiso mielorradicular. RMN lumbar (6-14): mínimo acuñamiento L1, pinzamiento L4-L5 con osteofitos anteriores y artrosis interapofisaria.

Afecciones psíquicas: consciente, orientado, colaborador. Lenguaje espontáneo, coherente y congruente. Tiene problemas económicos. Está triste y desanimado, no puede trabajar con el brazo izquierdo y con el dolor que tiene en la espalda. Facies anímica, preocupado.

Es decir, siendo cierta la relevancia de la limitación que presenta en hombro izquierdo, y en columna vertebral sobre todo cervical que es moderada pero sin afectación radicular y sin otros signos musculares o de fuerza afectados (en lumbar, es leve). No obstante, siendo lo trascendente a la litis no la mera descripción de dolencias sino las limitaciones funcionales que le restan, por ellas. Conserva la capacidad deambulatoria propia de su empleo, en comercio de frutas y verduras, pues la marcha es autónoma, estable y funcional, y la lesión en rodilla derecha es antigua y han permitido su afiliación a este trabajo que ha desarrollado con normalidad durante años (desde el IPT en 1998, por esta dolencia).

En cuanto a su profesión actual, reiterar que se trata de una exigente normalmente de esfuerzo moderado. Que la recurrida concluye, puede seguir realizando, sin duda con alguna limitación pero no substancial, al no ser constantes ni las cargas frecuentes intensas, ni la elevación de los hombros por encima de la cabeza, cuando, además, solo la limitación, lo es del hombro no rector, que en el rector no se aprecia déficit alguno.

Como tampoco su estado actual depresivo o digestivo (ambos calificados como leves y poco limitativos, con tratamiento y seguimiento) son significativos a su empleo. En el que no se detalla, que el trastorno sufrido le impida relacionarse con terceros (clientes, proveedores), ni la llevanza del negocio, por conservar la capacidad, de concentración y atención, intelectiva y volitiva, propias de dicho empleo por cuenta propia en que auto-organiza su cometido.

Según el referido inalterado cuadro clínico y limitativo funcional y psíquico actual, no es determinante del grado de incapacidad permanente total que postula.

Con relación a la invocación de precedentes suplicacionales sobre la materia, reiterada doctrina jurisprudencial se aleja de reconocimientos estandarizados, pues una misma dolencia puede afectar de forma diferente a cada enfermo, debiendo atender las concretas limitaciones que cada uno presenta con relación al núcleo esencial de su empleo y no a partes no fundamentales del mismo ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 ; y, ATS de 23-2-2006 , EDJ 2006/60769). Siendo los pronunciamientos que invoca, meramente orientativos, y, no concurrentes en todas las manifestaciones clínicas ni con relación a idéntico cometido profesional del demandante.

A lo que además se añade, que en esta necesaria individualización del estado limitativo del enfermo, se concluye, del inalterado relato de la instancia, que solo se integra con aquellos informes que fundan la recurrida. Que el demandante presenta, al momento de la valoración del expediente, un estado limitativo a lo sumo moderado cervical y con la descrita en hombro izquierdo, siendo el resto de déficits de menor entidad y trascendencia (para su empleo).

Y con dicho carácter meramente orientativo, esta sala, también, viene considerando que para el reconocimiento postulado, se precisa que respecto de profesiones con un componente similar (o incluso superior) de esfuerzo normalmente moderado o carga de pesos frecuente (que el actor alterna con otras de menor componente físico), que se precisa una afectación osteoarticular más que moderada a alguno de los segmentos de columna o con la adición de otras y relevantes dolencias ( SSTSJ Cantabria Social, 12-12-2015, rec. 701/2015 ; 16-12-2014 , 780/2014 ; 3-9-2014, rec. 411/2014 ; 12-6-2012, rec. 371/2012 ; y 17-3-2011, rec. 118/2011 ). Ni siquiera la mera constancia de hernias o radiculopatía de moderada intensidad (que aquí no se justifican) es suficiente a tal fin.

De igual forma se viene considerando reiteradamente que la limitación en más del 50% de movilidad del hombro no rector, también con profesiones de similar o mayor componente de esfuerzo y movimientos reiterados con extremidades superiores es propia de incapacidad permanente parcial. Menor grado que el pretendido, y que por su definición ( art. 137.3 LGSS ), implica que puede realizar las tareas propias de su empleo ( SSTSJ Cantabria Social 11-4-2016, rec. 88/2016 ; y 31-3-2016 rec. 176/2016 , entre las más recientes).

Luego, en atención a dicho cuadro integrado con los informes de los que se obtiene, no vienen sino a ratificar el carácter incipiente, su repercusión moderada o leve, en la funcionalidad del enfermo, que no se corresponden con la limitación que pretende sino con la ponderada en la sentencia atacada, afectante a la movilidad, y, respecto de las que debe atemperarse el dolor referido. No justificando, en definitiva, la incapacidad para las tareas habituales que como autónomo en comercio al por menor de frutas y verduras le ocupan, aunque estas supongan movimientos repetitivos de extremidades superiores y esfuerzos moderados y constantes, en su jornada de trabajo.

Por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 25 de enero de 2016 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.