Sentencia SOCIAL Nº 552/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1413/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0025618
Procedimiento Recurso de Suplicación 1413/2017-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Procedimiento Ordinario 305/2017
Materia : Resolución contrato
Sentencia número: 552/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1413/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN MANUEL
RODRIGUEZ PRADA en nombre y representación de D./Dña. Hilario , contra la sentencia de fecha 24 de julio
de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario
305/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Hilario frente a IOVA SA, en reclamación por Resolución contrato,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El demandante D. Hilario , con D.N.I. nº NUM000 , presta servicios para la demandada IOVA S.A., con antigüedad de 1 de marzo de 2004, categoría profesional de jefe secto y salario mensual de 1.862'72 euros.



SEGUNDO .- El actor ha venido prestando sus servicios en el Hotel Adler, sito en la C/ Velázquez nº 33 de Madrid, hasta el 31 de diciembre de 2016.



TERCERO .- El 31 de diciembre de 2016 la demandada cerró el Hotel Adler y comunicó al demandante, así como al resto de trabajadores de la sección de restauración del hotel -restaurante y cocina-, que pasaría a prestar servicios en un nuevo centro de trabajo, en la C/ Barquillo nº 40 de Madrid, una vez concluyeran las obras de reforma del mismo.

Durante el período de espera la empresa se comprometía a abonar al actor el salario que venía percibiendo. Consta unido a autos el acuerdo alcanzado el 30 de diciembre de 2016 entre la demandada y los representantes de los trabajadores, y su contenido se da por reproducido.



CUARTO .- El 12 de julio de 2017 la empresa citó al actor para que compareciese en el nuevo centro de trabajo, en la C/ Barquillo nº 40 de Madrid, para colocar el material necesario para la apertura del local.

El 14 de julio de 2017 la empresa comunicó al demandante que el 24 de julio de 2017 debía presentarse en el local antes citado para incorporarse al trabajo.



QUINTO .- Desde el 1 de enero de 2017 la empresa abona al actor sus retribuciones salariales, y no el plus transporte ni el plus manutención.



SEXTO .- El actor reclama, además de la extinción contractual, las cantidades que entiende se le adeudan por los conceptos de plus transporte y plus manutención por el período de 1 de enero de 2017 a 30 de junio de 2017, por un importe total de 1.138'92 euros.

SÉPTIMO .- El día 22 de mayo de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de Madrid, que concluyó como intentado sin avenencia.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Hilario contra la empresa IOVA S.A., absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Hilario , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/5/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare extinguida la relación laboral, en base a incumplimientos tipificados en el artículo 50 del ET , la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando siete motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el recurso se alega que ha interpuesto otros recursos de suplicación contra sentencias dictadas por el mismo juzgado de lo social nº 28 de Madrid, en materia de resolución de contrato de trabajo y reclamación de cantidad, interesando que se acumulen los mismos, que se desestima porque no indica fecha de registro de los recursos en la Sala, debiendo interesarse la acumulación en la Sección donde haya entrado el primer recurso.



SEGUNDO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción: 'La empresa IOVA S.A. comunicó a todos los trabajadores el 28.12.16, a través de sus representantes legales, que lo firman 'recibí a efectos de su notificación', los siguientes extremos: 'Muy Señor/a nuestro/a: Por medio de la presente la Dirección de la empresa le comunica que, a partir del día de la fecha, 28 de diciembre de 2016 , se concede el disfrute de un permiso retribuido a todo el personal del centro de trabajo del HOTEL ADLER vinculado a las áreas de restauración y cocina, y ello hasta la apertura del nuevo centro de trabajo al que vendrá adscrito dicho personal, lo que será comunicado formalmente por la dirección de la empresa con la suficiente antelación. Como les consta, a raíz de ello dicho personal queda expresamente exonerado de su obligación de prestar servicios, si bien quedan plenamente garantizados los derechos laborales, incluidos los retributivos, así como el actual convenio colectivo de aplicación que el personal ostenta en la Empresa para la que presta servicios.'.

El 31 de diciembre de 2016 la demandada cerró el Hotel Adler y comunicó a la demandante, así como al resto de trabajadores de la sección de restauración del hotel -restaurante y cocina- que pasaría a prestar servicios en un nuevo centro de trabajo, en la C/Barquillo nº 40 de Madrid, una vez concluyeran las obras de reforma del mismo. Durante el periodo de espera la empresa declaró que el personal del área permanecería en situación de permiso retribuido (suspendido de empleo, que no de sueldo), y se comprometía a abonar a la actora el salario que venía percibiendo. Consta unido a autos el acuerdo alcanzado el 30 de diciembre de 2016 entre la demandada y los representantes de los trabajadores, y su contenido se da por reproducido.' La revisión debe prosperar dándose por reproducidos el contenido de los documentos en que se basa.

En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado séptimo que se desestima por ser intrascendente al constar que el acto de conciliación ante el SMAC se celebró sin avenencia.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el tercer motivo alega infracción del artículo 24 de la CE , en relación con el artículo 50 del ET y artículo 4.2.a) del mismo texto legal . En síntesis expone que no ha existido ocupación efectiva y la suspensión del contrato se ha efectuado fuera del cauce legal. En el cuarto motivo alega las mismas infracciones, en relación con el artículo 47 del ET . En síntesis expone que la suspensión del contrato de trabajo se produce en el marco de una suspensión colectiva de todos los contratos de trabajo de la sección de bar restaurante y cocina de todos los trabajadores del Hotel Adler, y se ha efectuado eludiendo el cauce del artículo 47 ET . En el quinto motivo alega infracción del artículo 50.b) del ET , en relación con el artículo 26.1 del ET . En síntesis expone que la suspensión del contrato de trabajo ha sido realizada por mera conveniencia de la empresa, al margen del procedimiento legalmente establecido en el artículo 47 del ET y que con posterioridad a la suspensión se ha procedido a suprimir el plus de transporte y manutención. En el sexto motivo alega infracción del artículo 29 del ET en relación con el artículo 50 del ET .

En síntesis expone que la empresa adeuda al trabajador 2.221,78 € correspondiente a los meses de enero a julio de 2017. En el séptimo motivo alega infracción del artículo 50.c) del ET . En síntesis expone que ha existido falta de ocupación efectiva a pesar de la reclamación formal del trabajador. Los motivos se resuelven conjuntamente al estar en conexión.

Para la resolución del recurso debe partirse de los siguientes hechos esenciales: 1.-El 31/12/2016 la demandada cierra el Hotel Adler y comunica al demandante y al resto de los trabajadores de la sección de restauración del hotel -restaurante y cocina- que pasaría a prestar servicios en un nuevo centro de trabajo en la calle Barquillo nº 40 de Madrid, una vez concluyeran las obras de reforma del mismo. Durante el periodo de espera la empresa se comprometía a abonar al actor el salario que venía percibiendo (hecho probado tercero). Desde el 1/01/20177 la empresa abona al actor sus retribuciones salariales pero no el plus de transporte ni el plus de manutención (hecho probado quinto).

2.-El 30/12/2016, la empresa y los representantes de los trabajadores llegaron a un acuerdo y en lo que aquí interesa que: ' (...) al personal vinculado al área de restauración (restaurante y cocina) le será comunicada la decisión de cambio de centro de trabajo en fecha 1 de enero de 2017, si bien la incorporación al nuevo centro de trabajo será efectiva en el momento en el que dicho centro comience con la actividad económica, hallándose en la actualidad en obras.

Hasta la fecha de inicio de esta actividad, el personal de esta área permanecerá de permiso retribuido (suspendido de empleo, que no de sueldo) en la actualidad, comprometiéndose la empresa a comunicar con la mayor antelación posible la fecha de inicio de las actividades y, por tanto, la incorporación al nuevo centro de trabajo, sito en Madrid (28004), en la calle Barquillo nº 40.

La empresa manifiesta que este cambio de centro no implica en modo alguno modificación de condiciones de trabajo, manteniendo cada trabajador sus condiciones laborales, tales como antigüedad, salario, jornada, horario y el Convenio Colectivo de Hospedaje, que sólo podrán ser modificadas de común acuerdo y por pacto expreso entre las partes .' hecho probado tercero, folio nº 67).

3.-El 14/07/2017, la empresa comunica al demandante que el 24/07/2017 debe presentarse en el local sito en la calle Barquillo nº 40 de Madrid para incorporarse al trabajo (hecho probado cuarto).

De lo expuesto se desprende que no concurre incumplimiento alguno de la empresa, de los previstos en el artículo 50 del ET . No se ha producido suspensión de la prestación de la empresa sino exoneración de prestar servicios, manteniendo todos los derechos del trabajador. Ha existido falta de ocupación efectiva como consecuencia del permiso retribuido pactado, el salario se ha continuado satisfaciendo, que deriva del hecho que la empresa tiene que efectuar obras en el nuevo local y esta decisión está respaldada por el acuerdo de 30/12/2016, por lo que no cabe hablar de un incumplimiento empresarial en los términos del artículo 50 del ET .

No ha existido falta de abono del salario. No ha existido impago del plus de transporte que se abona como compensación de los gastos de desplazamiento y medios de transporte ( artículo 23 del Convenio Colectivo del Sector de Hospedaje de la Comunidad de Madrid ) ya que durante el período en que se considera que no se ha satisfecho no se ha prestado servicios, y lo mismo puede decirse del complemento de manutención que se abona ' durante los días en que presten sus servicios ' (artículo 23 de la norma convencional citada). Lo expuesto es razón suficiente para desestimar los motivos, debiendo señalarse que pretensión similar, contra la misma empresa, ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 28/02/2018, recurso nº 951/2017 , dando contestación a las denuncias formuladas, en los siguientes términos: " De entre los diversos supuestos que contempla el artículo 50 ET , la denuncia que articula el recurrente, no podría centrarse en la previsión del apartado b) por cuanto durante el tiempo en que no prestó servicios para la demandada, estuvo percibiendo su salario. El apartado a) del art. 50 también considera justa causa para pedir la extinción del contrato la existencia de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

No exigiendo desde la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012 que la modificación perjudique la formación profesional del trabajador, contemplando exclusivamente el menoscabo de su dignidad como requisito para la extinción por modificación sustancial del contrato.

Pues bien, conforme el referido artículo exige, para que proceda la extinción indemnizada de la relación laboral que interesa el actor , no sólo que se hubiera producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino también, que tales modificaciones redunden en menoscabo de su dignidad, lo que exige probar la existencia de una actitud empresarial que sea claramente vejatoria o, al menos, que atente abiertamente sobre este derecho que reconoce con carácter general el art. 4.2.e) del ET ; cuando señala que los trabajadores tienen derecho 'Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad (...)'.

El Tribunal Constitucional (sentencias nº 53/1985 de 11 de abril y 120/1990 de 29 de junio ), ha definido la dignidad personal como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.

Por menoscabo a la dignidad del trabajador se ha entendido históricamente el atentado contra el respeto debido a su honorabilidad, medida con un criterio social objetivo ( STS 29/01/1988 [RJ 1988, 72] ), y se ha apreciado en aquellos casos en los que es objeto de un trato discriminatorio o humillante. Así, la dignidad del trabajador equivale al respeto que merece ante sus compañeros y ante sus jefes, como persona y como profesional, no pudiendo ser situado, por causa de la modificación, en una posición tal que provoque un menoscabo a ese respeto. La dignidad puede ser afectada cuando a un trabajador se le atribuyan unas funciones en un contexto en el cual, a pesar de la licitud y dignidad originarias de las funciones encomendadas, la finalidad buscada o el efecto producido sea, por el contexto en que se produce tal atribución, el de reducir la consideración que ese trabajador puede tener ante sí mismo y ante los demás, de manera que muy por encima de la lógica productiva que el cambio funcional comporte, lo esencial sea la degradación o humillación del trabajador.

No se infiere de los hechos declarados probados indicio alguno de que vulneración de este supuesto del art. 50 y como señala la Sentencia recurrida mientras el actor se ha encontrado en situación de permiso retribuido no ha existido modificación sustancial que apoye su pretensión.

Tampoco concurre la prevista en el art. art. 50.1 c) y que permite la resolución judicial indemnizada del contrato de trabajo apoyada cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor. Así, sí no ha habido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no podemos hablar de un incumplimiento grave y deliberado por parte del empresario y ello porque la simple facultad organizativa de la empresa es lícita mientras no se traspasen los límites establecidos en los artículos 40 y 41 del ET y hemos de recordar que en el caso que examinamos, no sólo no consta en los hechos probados la existencia de una conducta empresarial vulneradora , incluso se niega en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, tampoco la existencia de indicios que produzcan la inversión de la carga de la prueba, ni se han constado hechos de los que resulte un trato discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, derecho a la dignidad , que producirían la inversión de la carga de la prueba, sin que puedan ser acogidas las alegaciones de tipo fáctico contenidas en el motivo de censura jurídica al no constar con respaldo en los hechos probados.

En definitiva la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -).

Por último debemos recordar que en el caso de Modificación sustancial condiciones trabajo para calificarla de tal, la medida debe ser relevante y perjudicial para el trabajador, lo que obliga a juzgarla en cada caso desde un punto de vista cualitativo y de su alcance temporal. Por ello, no lo es, la que tiene carácter ocasional, y está justificada por la necesidad declarada probada en este procedimiento, en este Sentido se ha pronunciado el T.S. en Sentencia de 17 de enero de 2017 REC 2/2016 TOL5.985.743 ' Conviene, seguidamente, recordar la doctrina de la Sala sobre cuando existe una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del ET , pues no toda modificación merece el calificativo de esencial que depende de la entidad del cambio y no de la materia a la que se refiera. Esta doctrina es resumida entre otras, en nuestra reciente sentencia de 12 de septiembre de 2016 (R. 246/2015 ) en la que se afirma: «En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec.

122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec.

156/2011 ) o 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella: Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'.».

(...) se denuncia la infracción del art. 24 del CE , art. 50 ET en relación con el art. 4.2 a) ET y el art.

47 del ET que regula la suspensión del contrato de trabajo y el procedimiento de suspensión colectiva de los contratos de trabajo.

Se argumenta que ha existido una suspensión de contrato de trabajo de carácter colectivo de todo el personal de cocina de la demandada y que no se llevó a cabo por el procedimiento del art. 47 del ET .

Se trata de una denuncia jurídica nueva y extemporánea. En realidad se articula y fundamenta solicitando la aportación de un documento nuevo, consistente en un Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo de Madrid, que se pretende incorporar en la Suplicación por la vía del art. 223 de la LRJS .- pero no directamente sino por la aportación cómo prueba documental de una copia del escrito presentado ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, en los autos 869/2017 solicitando la remisión a dicho Juzgado del Acta de la Inspección referenciada. No se cumple en esta petición ni en la forma ni en el fondo los requisitos que exige la incorporación documental ante la Sala de documentos nuevos, no debemos olvidar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 233.1 LRJS 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubieran podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

(...) la infracción del art. 26.1 del ET , en relación con el art. 50 del mismo texto legal .

Se argumenta la denuncia en el hecho declarado probado ( ordinal quinto) de que desde el 1 de enero de 2017 y de conformidad con el permiso retribuido pactado la empresa abona al actor sus retribuciones salariales , menos el plus de transporte y el plus de manutención.

Se trata de dos conceptos no salariales, que el Juzgador de Instancia valora en la fundamentación jurídica de su sentencia , concluyendo que por ello no se ha dejado de abonar el salario pactado, y que, por lo tanto, en base a los mismos no cabe entender infringido el art. 50 del ET . El motivo no puede ser atendido. Es cierto que conforme a lo preceptuado en el art. 26.3 in fine LRJS (Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ), '... Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas ' pero, también lo es que en caso que examinados las cantidades que se dicen debidas por pluses de manutención y transporte, están configurados en la norma convencional de aplicación, como de devengo en los días que se presten los servicios de manera efectiva.

Así lo establece tanto el Convenio Colectivo de Hospedaje como el de Hostelería, ambos referenciados en la sentencia de instancia y cuyos artículos 23 y 30 y 31 respectivamente no han sido denunciados como infringidos.

Partiendo de estas premisas, la realidad de los hechos que enjuiciamos impone la desestimación del motivo por cuanto se ha declarado probado que el actor no ha prestado servicio alguno ni se han podido devengar los pluses que reclama.

(...) se denuncia la infracción del art. 29 del ET, en relación con el 50 del mismo texto legal .

Se argumenta el motivo alegando que si bien , y así se reconoce, 'la totalidad de los trabajadores se encuentran en situación de permiso retribuido' (sic) y con el abono de la totalidad de las retribuciones salariales, sin embargo, se sigue argumentando, la empresa IOVA SA, por la vía de hecho ha procedido a suprimir de la retribución el plus de transporte y el plus de manutención, y el plus nocturno, de enero de 2017 a 24 de julio de 2017 adeudando al trabajador la cantidad de 2.221,78 euros, que representa en un cuadro adjunto al motivo para concluir que le son debidos y que el fallo de instancia que no reconoce tal hecho debe ser revocado.

La propia formulación del motivo lleva a su rechazado por cuanto parte de hechos no declarados probados en la sentencia de instancia, ni adicionados por la Sala en virtud de la potencial estimación de su petición por el cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora . Reitera el recurrente una denuncia jurídica que se apoya en premisas fácticas y jurídicas de las que no parte el fallo recurrido y por lo tanto incurriendo en el llamado vicio procesal de fundamentar una denuncia jurídica sustentada en unos hechos que no son los que se han declarado probados, es más, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas y que no se han combatido en esta instancia Jurisdiccional, por lo que, como primera conclusión, hemos de convenir que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 ; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 ; y 06/03/12 - recurso 11/11 .- (...) se denuncia la interpretación errónea del art. 50 c) del ET , en cuanto a la falta de ocupación efectiva.

La falta de ocupación que se deriva de la suspensión de la obligación de trabajar como consecuencia de la existencia de un permiso retribuido por parte del empresario, que en este caso, constituye el sustrato fáctico esencial del que parte el fallo recurrido, ya ha sido parcialmente examinada por esta Sala en motivo anterior. No obstante, ante la reiteración formal en nuevo motivo, examinaremos, las alegaciones que sustentan la presente denuncia. Se parte, nuevamente para su fundamentación, de hechos que no son los declarados probados.

Así se alega que el trabajador reclamó la ocupación efectiva, y que la empresa por su propia conveniencia y voluntad retrasó la apertura del nuevo centro de trabajo. Ambas afirmaciones no encuentran apoyo fáctico en la sentencia recurrida. Respecto a la segunda, se afirma que el trabajador incluso aporta fotografías de las obras de remodelación del local. En cuanto a la primera, parece desprenderse de la misma, que el actor alude a un posible despido tácito, por cuanto quiso y no pudo desarrollar su actividad laboral, cosa que, como decimos, no está probada. En todo caso el motivo no puede ser atendido porque si bien, aceptando la interrelación , puesta de relieve por nuestra jurisprudencia (así, entre otras, SSTS/IV 3-julio-2012 -rcud 3885/2010 , 29-octubre-2013 -rcud 750/2013 y 9-febrero-2015 -rcud 406/2014 ) entre la extinción por voluntad del trabajador por causa o motivo de la falta de abono de salarios o de ocupación efectiva y el denominado despido tácito fundado, como regla, en las mismas causas , sin embargo, se exige en nuestra jurisprudencia, para que concurra tal modalidad de despido la existencia de « hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario » (entre las más recientes, STS/IV 23-septiembre- 2013 - rcud 2043/2012 ) y esta premisa tampoco concurre en el caso examinado.

(...) En el motivo octavo y en el noveno, se realizan dos alegaciones procesales. La primera sustentada en la existencia de varios asuntos iguales de otros compañeros que verá esta Sala de Suplicación, con el objeto de que realice una acumulación de Recursos, que no fue solicitada en su momento en los respectivos procedimientos y que ahora deviene extemporánea. La segunda, a la que ya hemos dado respuesta, sustentada en la aportación de prueba documental que no cumple con los requisitos del art. 223 de la LRJS .".

La Sala comparte la fundamentación de la sentencia citada de la Sala, lo que lleva a desestimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Hilario contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid , en autos nº 305/2017, seguidos a instancia de Hilario contra IOVA S.A., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1413-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1413-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.