Sentencia SOCIAL Nº 552/2...ro de 2021

Última revisión
08/07/2021

Sentencia SOCIAL Nº 552/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2565/2020 de 22 de Febrero de 2021

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Orden: Social

Fecha: 22 de Febrero de 2021

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: BELTRAN ALEU, MIGUEL ANGEL

Nº de sentencia: 552/2021

Núm. Cendoj: 46250340012021100580

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:1234

Núm. Roj: STSJ CV 1234:2021

Resumen:

Encabezamiento

1

Recurso de suplicación 2565/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002565/2020

Ilmas. Sras.

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

Dª. María Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Angel Beltrán Aleu

En Valencia, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 000552/2021

En el recurso de suplicación 002565/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000739/2019, seguidos sobre Despido Disciplinario, a instancia de D. Pedro Francisco, contra PLAYMOBIL IBÉRICA SAU y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente PLAYMOBIL IBÉRICA SAU, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco frente PLAYMOBIL IBÉRICA SAU debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO debiendo D. Pedro Francisco (sic)optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre la inmediata readmisión a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o el abono de una indemnización de 33.222,08 euros, en cuyo caso quedará extinguida la relación laboral, con el abono de los salarios de tramitación que procedan en ambos casos (una vez descontadas las cantidades que hubiera podido percibir por empleos posteriores o prestaciones incompatibles) desde la fecha del despido hasta la fecha de la presente resolución, debiendo poner en conocimiento de este Juzgado, en el referido plazo de cinco días, si opta o no por la readmisión.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La parte demandante D. Pedro Francisco, cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de PLAYMOBIL IBÉRICA SAU, con la categoría profesional de nivel 1 Grado 4 auxiliar, antigüedad desde el 12.06.2006 y salario de 2.000,01 euros brutos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de contrato indefinido a jornada completa. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Fabricantes de muñecas, auxiliares y afines de la Provincia de Alicante (No controvertido). SEGUNDO.- La empresa incoó expediente contradictorio mediante escrito de 23.08.19. Mediante escrito de 26.08.19 se dio traslado al actor de los cargos que se le imputan. El actor presentó alegaciones en fecha 29.08.19. Mediante escrito de 26.08.19 se dio traslado al Comité de empresa de los cargos efectuados contra el trabajador, para que en plazo de tres días formulen alegaciones, notificada en fecha 04.09.19. Mediante documento de dicha fecha, la instructora del expediente formuló propuesta de resolución. (documental). TERCERO.- La empresa entregó al actor carta de despido de fecha 05.09.19, con fecha de efectos de ese mismo día, por motivos disciplinarios imputándole la comisión de varias faltas de los arts 60, 61 y 61.3 del CCO. Se da por reproducida. CUARTO.- El actor estuvo de baja médica desde el día 02.05.19 al 09.05.19 y desde el 30.05.19 al 18.06.19, de vacaciones los días 20 y 21.06.19 y del 19.08 al 04.09 y tampoco prestó sus servicios del 01 al 15.07.19 por sanción disciplinaria (doc 5, 6 y 7 dte y carta despido). QUINTO.- La empresa impuso al actor sanción a que se refiere la carta de despido, estando recurrida y pendiente de juicio ante el Juzgado n.º 5 de Alicante, proc 598/19, que se celebrará en fecha 15.09.20 fue cumplida entre el 01.07 y el 15.07.19 SEXTO.- El actor se encuentre afiliado a UGT y es miembro del comité de empresa SÉPTIMO.- Con fecha 04.10.19 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que terminó intentado sin AVENENCIA'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte PLAYMOBIL IBÉRICA SAU, con oposición de la parte Pedro Francisco. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el recurso por la representación de Playmobil Iberica S.A.U. frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 7 de Alicante de fecha 28-7-20 en autos 739/19, sentencia que estima la demanda de despido interpuesta por Pedro Francisco contra Playmobil Iberica S.A.U. declarando improcedente el despido debiendo Pedro Francisco optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la resolución, entre la inmediata readmisión a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o el abono de una indemnización de 33.222,08 euros, en cuyo caso quedará extinguida la relación laboral, con el abono de los salarios de tramitación que procedan en ambos casos (una vez descontadas las cantidades que hubiera podido percibir por empleos posteriores o prestaciones incompatibles) desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia, debiendo poner en conocimiento del Juzgado, en el referido plazo de cinco días, si opta o no por la readmisión.

Ante el recurso interpuesto por Playmobil Iberica S.A.U. articulo impugnación Pedro Francisco.

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de un primer motivo al amparo del articulo 193, B de la LRJS instando la revisión de hechos probados, donde se viene a solicitar:

.- revisión del hecho probado segundo y que se le dé la siguiente redacción (adicion que obra en negrita):

'SEGUNDO.-La empresa incoó expediente contradictoriomediante escrito de 16 de agosto de 2019. Mediante escrito de 23 de agosto de 2019 se pone en conocimiento del actor la incoación del citado expediente.Mediante escrito de 26 de agosto de 2019 se dio traslado al actor de los cargos que se le imputan. El actor presentó alegaciones en fecha 29 de agosto de 2019. Mediante escrito de 26 de agosto de 2019 se dio traslado al Comité de Empresa de los cargos efectuados contra el trabajador, para que en el plazo de tres días formulen alegaciones, notificada en fecha 4 de septiembre de 2019. Mediante documento de dicha fecha la instructora del expediente formuló propuesta de Resolución'.

Fijando como fundamento de su pretensión el documento 8 del ramo de prueba de la recurrente.

.- revisión del hecho probado sexto y que se le dé la siguiente redacción (adicion que obra en negrita).

'SEXTO.- El actor se encuentra afiliado a UGT y es miembro del comité de empresa, sin que conste la existencia de sección sindical y/o delegado sindical en la empresa designado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.1 de la LOLS'.

Fijando como fundamento de su pretensión la inexistencia de prueba y el documento 8 del ramo de prueba de la recurrente.

TERCERO.-Para analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las n STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probadosen suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgadora quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

CUARTO.-Partiendo de tales elementos no procede acceder a las modificaciones fácticas que insta la actora y ello:

.- en cuanto a la adición en el hecho segundo respecto a que el expediente se incoó mediante escrito de 16 de agosto de 2019 y que mediante escrito de 23 de agosto de 2019 se pone en conocimiento del actor la incoación del citado expediente, se señala como documento base de su pretensión el documento 8 del ramo de prueba de la empresa y del folio 46 de autos (indice del ramo de prueba de la empresa) aparece que el documento 8 es el viene referido a una citación de sanción que se corresponde con el folio 64 de autos que contiene un decreto del Juzgado Social 5 de Alicante fechado en 2-9-19 donde no se hace referencia alguna a actuaciones propias del proceso que genera el presente recurso. Ahora bien, en los autos aparece que la empresa ha presentado dos ramos de prueba a juicio, el antes referido con índice en folio 46 y el que obra con índice en el folio 98 donde ser refiere como documento 8 todo el expediente administrativo (que constituye los folios 112 a 122). Tal indeterminación en la designación de los documentos en los que basa la pretensión revisoria ya darían lugar a la inadmisión del motivo al no ser función de la sala la construcción del recurso, y en todo caso, si bien es cierto que de los folios 112 a 114 cabe reseñar como momento de apertura del expediente con nombramiento de instructor y secretario la fecha de 16-8-19 ya se adelanta que la modificación fáctica carece de trascendencia alguna a los efectos del cómputo de la prescripción de los hechos, al depender la misma de la calificación de los mismos.

.- en cuanto a la adición en el hecho sexto respecto a la inexistencia de sección sindical alguna del sindicato al que pertenece el actor el recurso incurre en el mismo defecto antes expuesto al designar como documento que patentiza el error el documento 8 sin designar folio en concreto y ello cuando existen dos ramos de prueba aportados por la propia empresa. A lo que se debe añadir que la modificación fáctica se viene a articular en sentido negativo, esto es, la inexistencia de un hecho, la inextricable de delegación sindical en la empresa, lo que viene impedido por la doctrina mayoritaria. Con la redacción negativa no se demuestra error alguno del juzgado sino que pretende dejar constancia de la inexistencia de un hecho, y ello cuando los hechos inexistentes o no probados no tienen acceso al relato de hechos probados por ser doctrina reiterada que el art 97 de la LRJS requiere de la fijación de los hechos en sentido positivo, estando excluidos los hechos negativos, pues sin perjuicio de la valoración que pueda darse a la no constancia de ciertos hechos en el ámbito de la valoración jurídica, los hechos negativos como tales no pueden ser incluidos en el relato de hechos probados, con arreglo al artículo 97.2 LRJS y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua ( SSTS 24-6-49, 15-6-63, 5-19-64, 20-10-70, 17-10-08 así como STSJ Valencia 5-3-19 Asturias 4-6-19 Galicia 19-4-16, 21-10-15 entre muchas otras). Por ello sin perjuicio de valorar jurídicamente la inexistencia del hecho que se alega, no procede estimar la modificación fáctica instada.

QUINTO.-Como segundo motivo de recurso articula el recurrente la infracción normativa o jurisprudencial por parte de la sentencia, y ello al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, señalando como infringidos:

.- los artículos 10.3.3º y art. 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical,

.- el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores.

.- el artículo 48.5 del Convenio Colectivo de fabricantes de muñecas, auxiliares y afines BOP Alicante 4-7-17.

Se viene a alegar en síntesis que la previsión legal obrante en el ET derivada de las previsiones del art 10 de la LOLS es la audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase; lo que viene a ser reiterado en el convenio de aplicación. Y en el supuesto sometido a consideración de la sala si bien consta que el trabajador estaba afiliado al sindicato UGT no se dio traslado al referido sindicato, no constando la existencia de sección sindical constituida en los términos de la LOLS o en su caso de los términos que pueda mejorar el convenio.

Sobre tal cuestión es doctrina unificada la expuesta en STS de 24-7-20 (rcud 810/2018) que analiza el alcance de la obligación empresarial impuesta en el art. 55.1, in fine ET- según el cual, 'si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato'- ha sido analizada por esta Sala IV del Tribunal Supremo en anteriores ocasiones. Doctrina que esta previamene recogida en STS 31 de mayo de 2007 (rcud 640/2006), 9 mayo 2018 (rcud 3051/2016), 19 julio 2018 (rcud 496/2017) 30 enero 2020 (rcud 3983/2017) y 5 febrero 2020 (rcud 4048/2017). Habiendo declarado que el art. 55.1ET 'no se refiere a cualquier tipo de delegado sindical que pueda haberse designado en uso de la facultad de la que disponen los sindicatos para constituir secciones sindicales en el seno de la empresa o del centro de trabajo', conforme al art. 8.a), sino solamente a los delegados de las secciones sindicales las constituidas 'en las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores' ( art. 10.1LOLS). Esos delegados sindicales son los únicos que cuentan con las garantías, competencias y prerrogativas del art. 10.3 de la LOLS y ello porque la doctrina constitucional presupone que no todos los delegados sindicales poseen los mismos derechos y facultades, siendo ello acorde con la Constitución. Y, si bien la autonomía sindical permite que cada sección se organice en la empresa del modo que decida (por centro de trabajo, por unidad electoral o por empresa), esa autonomía es determinante a la hora de precisar el volumen de la plantilla y el tipo de delegado sindical que puede designar. De este modo, en suma, la referencia a los 'delegados sindicales' del citado art. 55.1ET no viene acompañada de mayor precisión en dicho precepto. Por ello, 'la especificación, por tanto, de quiénes sean esos 'delegados sindicales' o esa 'sección sindical correspondiente' ha de venir de mano de la norma que establece esas instituciones. La Ley (de carácter orgánico, a diferencia del ET, por así exigirlo el art. 81 CE) que disciplina la libertad sindical es, de manera natural, la sede donde aparecen contemplados unos y otras. Por tanto, las personas que cumplen los requisitos del art. 10.1LOLS son las que deben ser oídas antes del despido disciplinario que afecte a cualquiera de sus afiliados'. Por ello no constando sección sindical en los términos de la LOLS y sin que el Convenio de aplicación mejore la necesidad de audiencia a otro tipo de delegados, procede estimar el motivo del recurso y en su virtud determinar que la no audiencia al sindicato constituya infracción formal que determina la improcedencia del despido; y sin perjuicio de lo que resulte del resto de motivos de declaración de improcedencia de la resolución recurrida.

SEXTO.-Como tercer motivo de recurso articula el recurrente la infracción normativa o jurisprudencial por parte de la sentencia, y ello al amparo del apartado c) del artículo 193LRJS, señalando como infracción:

.- aplicación errónea de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como artículos 60 y 61 del Convenio Colectivo de fabricantes de muñecas, auxiliares y afines.

En el citado motivo viene la parte actora a realizar diversas alegaciones en relación a la calificación de los hechos tomando en consideración la existencia de dos faltas:

.- una de desobediencia del art 60,5 del Convenio BOP Alicante 4-7-17 que si bien es falta grave ante la reincidencia en una previa infracción grave se convierte en muy grave por previsión del art 61,13 al existir una previa infraccion en el plazo de seis meses. (considerando en todo caso que la reincidencia en una falta grave implica la superior calificación de la segunda infracción y no que genere una tercera infracción muy grave que se suma a la grave recalificada y la previa que genera la reincidencia).

.- una falta de por disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de trabajo, siempre que no esté motivada por el ejercicio de derecho alguno reconocido por las leyes, del art 61,11 del Convenio.

En primer lugar viene la recurrente a entender que la infracción de desobediencia que se da por prescrita por la resolución recurrida no lo esta al ser valorable como muy grave por la reincidencia, de modo que no cabe entender como expone en la fundamentación que siendo el plazo de prescripción de 20 días para las faltas graves ha transcurrido en exceso el mismo puesto que habiendo tenido conocimiento de los hechos el 10-7 e incoándose el expediente en fecha 23-08 tal plazo se supera. Discrepa la recurrente del computo de plazos puesto que la calificación debe tomarse como muy grave puesto que existe una previa imposición de sanción por falta grave impuesta en 28-6-19 por hechos ocurridos entre 31-5-19 y 10-6-19, y que el juzgador de instancia no considera como obra en fundamentación al no ser firme la misma y estar impugnada.

Pretende la recurrente se valore tal previa imposición de sanción grave de 28-6-19 como determinante de reincidencia para permitir que la desobediencia como falta grave se califique como falta muy grave, y para ello viene a aportar con el recurso la sentencia de 16-9-20 del Juzgado Social 5 de Alicante en autos 598/19 que confirma la sanción de 28-6-19.

La aportación del citado documento al amparo del art 233 de la LRJS si bien puede tener cobertura como sentencia firme para su regular admisión y sea valorada en relación al objeto de controversia, en modo alguno permite considerar que la imputación de falta grave de desobediencia se convierta en falta muy grave al no permitir articular la reincidencia.

Para resolver la cuestión deviene pertinente resaltar la doctrina jurisprudencial determinante de la conceptuación de la reincidencia en tanto se constituye en el objeto básico en que se asienta la cuestión controvertida, con criterios expuestos en STSJ Asturias 26-12-19 rs 2255/19, Navarra 12-9-16 rs 318/16, Valencia 14- 6-11 rs 582/11 y Valencia 19-1-19 rs 3122/19. En tal sentido señala la STS 13-10-1986 que '... si reincidir implica volver a incurrir en falta definida y sancionada, cuando tal circunstancia no se da, sino que en determinado momento la empresa pretende valorar diversas y dispares imputaciones de faltas laborales, el concepto jurídico y legal de 'reincidencia' no se da, sino que en determinado momento se juzgan hechos varios, por lo que habrá una 'conjunción' de faltas apreciadas en un momento determinado, pero no una 'reincidencia' que implica sucesión en el tiempo de hechos ya sancionados ...', y la de 4-10-1983 del mismo Tribunal que '... la generalmente admitida justificación de la reincidencia es precisamente la de servir de reforzamiento sancionador a quien, habiendo sufrido la primera admonición, no se corrige y comete una segunda o posterior infracción, siendo por consiguiente inaplicable cuando varias faltas cometidas simultánea o sucesivamente son objeto de sanción, unitaria o plural pero con unidad de tiempo, por faltar entonces el requisito de la comisión sucesiva con sanción escalonada teniendo en cuenta que para que haya reincidencia es preciso también que al cometerse la segunda o posterior falta la precedente esté definitivamente sancionada ...' y ello porque la posibilidad de sancionar un hecho dos veces queda vetada por el principio general de Derecho 'non bis in idem', pues la relevancia de una conducta, salvo en la apreciación específica de una reiteración o reincidencia, cuando el empleador ha optado por su sanción por otro cauce, no posibilita el ejercicio de la facultad disciplinaria nuevamente, agotándose la facultad de represión en la sanción impuesta inicialmente ( STS 22-9-1988 (RJ 1988, 7095)). En suma, se apreciará la reincidencia cuando al cometer una falta el trabajador hubiere sido sancionado con anterioridad y las sanciones hubieren adquirido la condición de firmes bien porque hubieren sido admitidas, esto es, no se llegasen a impugnar o bien porque impugnadas hubieren sido confirmadas judicialmente.

Asi es factible la presencia de una conducta anterior haya sido sancionada con una falta grave y firme, bien porque el trabajador la consintió o bien porque se impugnó, confirmándola, un órgano jurisdiccional, y desde tal sanción firme valorar la agravación de responsabilidad que lleva implícita la reincidencia. Sin que la anterior conclusión quede enervada por la circunstancia, de que la sanción previa fue confirmada judicialmente (en el caso de autos por sentencia de fecha posterior a la celebración del Juicio y dictado de sentencia tramitado en este procedimiento de despido) ya que la firmeza de la sanción debía concurrir cuando se practicó el despido, para poder apreciar reincidencia en la comisión de faltas graves.

Esta postura resulta además concordante no sólo con lo que al efecto prevé el Código Penal (obviamente en otro ámbito) cuando define la reincidencia como causa que agrava la responsabilidad penal -artículo 22-, en la medida que exige que el culpable al delinquir, haya sido condenado ejecutoriamente por un delito ... de la misma naturaleza, sin poder computar los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, sino también con la propia esencia de la institución.

De este modo no cabe valorar como falta muy grave por reincidencia la desobediencia que se imputa pues al cometer los hechos no existía firmeza en cuanto a la previa sanción que determina la reincidencia, hecho que determina que tal hecho no sea incardinable como causa de despido según el régimen sancionatorio, y determinar la improcedencia del despido la comisión de la falta imputada. Hecho este de la determinación de la desobediencia como falta grave que determina también su prescripción al puesto que según hechos probados que quedan inmodificados fue conocida por la empresa en 10-7-19 y dio lugar al inicio del trámite de expediente contradictorio con interrupción de la prescripción en 23-8-19, con transcurso de los 20 dias del art 60 del ET, y 64 del Convenio, plazo que incluso habría transcurrido de tomar como momento de incoación del expediente contradictorio el de 16-8-19 como se postulaba en la modificación fáctica puesto que entre la fecha de 10-7-19 a 16-8-19 se excede el periodo de 20 días de prescripción.

SÉPTIMO.-No procede la valoración de la falta de desobediencia como justificativa del despido al no constituir infracción muy grave, sino solo grave, lo que según el régimen discimpliario, art 63 impide la imposición de la sanción de despido, estando como falta grave prescrita, determinación que lleva a efecto la sentencia recurrida sin llevar a efecto infracción normativa o de jurisprudencia alguna. Y ello lleva a tener que valorar de forma exclusiva la segunda de las imputaciones y por lo tanto a analizar si la resolución recurrida infringe norma o jurisprudencia tal y como expone el motivo del recurso. Se viene a centrar el motivo en la falta de motivación de la sentencia y la valoración que de la prueba lleva a efecto la recurrente, debiendo a tales efectos referir que tal falta de motivación en su caso debería articularse en su caso mediante la solicitud de nulidad de la sentencia al amparo del art 193, a de la LRJS o de forma alternativa mediante la solicitud de al amparo del 193, b de la integración de hechos probados que fueran de su interés, solicitudes que en modo alguno lleva a efecto la recurrente que en esencia viene a alegar en su recurso la consideración de la gravedad de las imputaciones que se lleva a efecto en la carta de despido, imputaciones que incardina en una 'disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de trabajo' del art 61,11 del Convenio así como en el artículo 54, 2, e, del ET; imputación que no estima adecuada la sentencia recurrida.

Para analizar la referida imputación debemos referir que el presupuesto básico del despido disciplinario es la existencia de un incumplimiento contractual; ahora bien a estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado. Tratándose en concreto de una disminución del rendimiento, la jurisprudencia ( SSTS de 16 de febrero de 1987, 25 de enero y 20 de junio de 1988, entre otras) pone de relieve la necesidad de que existan datos fiables que acrediten que el rendimientos exigido, y que no se alcanza, es normal, lo que requiere, aparte la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad, previamente delimitado por las partes, o en función del que haya de considerarse debido dentro de un cumplimento diligente de la prestación de trabajo, conforme al Art. 20.2 del ET (RCL 2015, 1654), y cuya determinación remita a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, puedan vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo. De la llamada tesis objetiva se hace eco la STS de 17 de mayo de 1.991 cuando habla de la necesidad de comparar el rendimiento del trabajador con el rendimiento medio de otros trabajadores que realicen las mismas funciones; mientras que al criterio subjetivo, que atiende al rendimiento anterior del propio trabajador, se refiere la STS de 21 de febrero de 1.990 (RJ 1991, 3916); por último, la STS de 23 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2339), se refiere al imprescindible elemento comparativo mediante el contraste del rendimiento alcanzado por el trabajador despedido en el periodo considerado' con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa, o con el del propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios'.

En el caso sometido a consideración de la sala debemos referir que por la recurrente no se procede a llevar a efecto términos comparativos en el sentido expuesto, con imputación de una seria de retrasos en el cumplimiento de sus funciones obrantes en la carta de despido, que incluso debemos entender que la sentencia recurrida dentro de lo escueto de su relación fáctica y fundamentación probatoria, los da por existentes en su realidad pero no en su consideración jurídica a los efectos disciplinarios, esto es en cuanto a su gravedad. Partiendo de la realidad de los hechos viene a entender la resolución recurrida que al estar de baja medica el trabajador entre mayo y junio, y la mayoría de las fechas de las facturas a que se refiere la carta de despido son del mes de mayo o fechas muy próximas a la baja, determinan la inexistencia de desobediencia ni disminución del rendimiento, valorando y concluyendo en razón de la testifical aportada que lo que existe es una falta de implicación no sancionable.

Tal razonamiento no infringe norma alguna en opinión de la sala puesto que la sentencia dentro de lo escueto de su fundamentación viene a reconocer la falta de gravedad de los hechos, con una determinación fáctica, a la que debe someterse la sala puesto que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'. Como expone la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5), no pudiendo el Tribunal ad quem valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5).

La conclusión fáctica de la existencia de una escasa implicación del trabajador en su trabajo pude determinar una transgresión de la buena fe o en su caso una disminución de rendimiento pero no lo genera de forma automática, entendiendo que la actuación de la empresa al calificar los hechos incumple con el principio de tipicidad. Como recuerda la doctrina unificada 'el poder sancionador y disciplinario, sobre sus operarios, que es facultad empresarial consagrada en el ordenamiento jurídico laboral, está sometido a los principios de tipicidad e inmutabilidad de la falta y legalidad de la sanción que permiten que la valoración de las mismas y su correspondiente punición por la empresa sea revisable ante la jurisdicción competente, potestad revisora de los actos de los particulares para ajustados a derecho que responde a principios generales sobre los que se asienta la administración de justicia en todos sus órdenes' ( STS de 8 de Julio del 1986 y, en el presente caso, habrá que concluir que, aunque la conducta del actor no pueda considerarse lícita (discrepando de la resolución en cuanto a la posibilidad de ser sancionables los hechos acreditados), tampoco constituye, en la forma en que se refleja en el relato histórico de la sentencia impugnada y en las afirmaciones de carácter fáctico de su fundamentación jurídica, un incumplimiento merecedor del despido, en atención a que el irregular proceder del trabajador sancionado no encuentra acogida en el precepto de la norma colectiva invocado por la empresa recurrente, encontrándose así privado de su tipificación como falta muy grave.

El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la practica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza o la negligencia en el desempeño del trabajo o disminución del rendimiento en su acepción mas amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta mas leve y mas ajustadas al principio de proporcionalidad.

Para la calificación del despido el Juez ha de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario, así lo expresa el último párrafo del Art. 108.1 de la L.R.J.S. cuando advierte que 'en caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido'.

Pues bien, como se acaba de ver, esto es lo cabe entender existe en el supuesto sometido a consideración de la sala en cuanto a la existencia de ciertos retrasos en cuando a la gestión de cobro de facturas, por las que previamente no consta advertencia o sanción alguna, y sin que consten como hechos probados los perjuicios, si es que existen, en términos económicos. Tal actuación, catalogada como falta de implicación podría dar lugar a considerar la actuación del trabajador como incardinable en una falta grave del art 60,7 del Convenio como 'Negligencia o desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del servicio' pero sin que de las circunstancias acreditadas se pueda determinar su incardinación dadas las circunstancias concurrentes en una falta muy grave.

Por lo expuesto cabe inferir que según los hechos probados y el régimen disciplinario procede la aplicación de la adecuada proporcionalidad atendidos los elementos objetivos y subjetivos concurrentes en el incumplimiento enjuiciado, lo que habrá de conducir a estimar que la sanción impuesta, al ser la más grave de las previstas en el régimen disciplinario que se contempla en el Convenio Colectivo aplicable, desvirtúa el principio rector que debe presidir en la pertinente valoración conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, y, consecuente con ello, no deba darse acogida al recurso interpuesto, con confirmación de la sentencia.

OCTAVO.-Se condena a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS).

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Playmobil Iberica S.A.U. frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 7 de Alicante de fecha 28-7-20 en autos 739/19, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente Playmobil Iberica S.A.U. a que abone 600 euros concepto de costas al impugnante.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2565 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En Valencia, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

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