Sentencia Social Nº 5525/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3069/2008 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0014702

mm

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 10 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5525/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Augusto y Ges-Log, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 16 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 347/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Compañia Española de Laminacion, S.L. y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo en parte las demandas interpuestas por Compañía Española de Laminación, S.L contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Ges-Log, S.L y Augusto , y por Ges- Log, S.L contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Compañía Española de Laminación, S.L y Augusto , revocando en parte la resolución del INSS de 12.12.2006 en el sentido de que el recargo impuesto solidariamente a las empresas debe ser del 40%."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Compañía Española de Laminación, S.A (CELSA) desarrolla su actividad en el sector siderometalúrgico (planta de laminación), hallándose su centro de trabajo ene. Polígono industrial de Sant Vicent s/n de Castellbisbal. Ges Log, S.L desarrolla la actividad de logística interna dentro del centro de trabajo de Compañía Española de Laminación en el referido polígono industrial al haber resultado adjudicataria del Servicio de manutención y expedición de producto acabado en el almacén desde el 2.12.2005 (f. 234, 265)

SEGUNDO.- Augusto ha venido prestando sus servicios para Ges Log, S.L desde el 20.12.2004 y categoría profesional de encargado (f. 234)

TERCERO.- En fecha 12.01.2005 el Sr. Augusto y el director técnico de Ges Log, S.L, Gabino , se encargaban de reubicar unos paquetes de vigas de 12 metros y 5 toneladas en su zona correspondiente. Cada paquete va ligado con cuatro flejes de acero con 4 ligadas dobles de alambre de hierro de 8 mm de diámetro. En dicha operación no se podía hacer servir la carretilla pues había que calzar los paquetes de vigas para que pudiesen entrar las palas del toro y proceder a apilarlas (testifical Gabino , Laureano y Onesimo , pericial Teodosio , f. 294)

CUARTO.- El Sr. Gabino dio la instrucción de colocar entre los paquetes de vigas calzos de madera, cuando la instrucción de la empresa es que en el almacén se apilen las vigas mediante calzos de hierro, utilizando las de madera para el transporte de las vigas. Uno de los calzos de madera cedió y una de los paquetes de vigas se desplomó golpeando la extremidad inferior derecha del Sr. Augusto . El trabajador ingresó en el hospital con diagnóstico de fractura abierta grado III de pilón tibial derecho con afectación vascular parcial y déficit sensitivo en el pie, siendo intervenido procediendo a amputación infracondílea (testifical Laureano , Onesimo y Marco Antonio , f. 234, 360 y 361)

QUINTO.- En la descripción del accidente efectuada por Fremap para Ges Log, S.L el 19.01.2005 se hace constar. "Entrevista in situ en el lugar del accidente el día 14.01.2005 a las 10.30 horas, en la qe están presentes el Sr. Borja en calidad de director logístico de la empresa Compañía Española de Laminación, S.A, Sr. Gabino en calidad de director logístico de Ges Log, S.L y el Sr. Fausto en calidad de responsable administrativo de la empresa Desarrollo y Explotación de Almacenes Logísticos, S.L. Según la conversación mantenida se expone: Don. Augusto estaba junto a otros dos trabajadores, uno de ellos el Sr. Gabino , visionando el material que se debería cargar en un camión cuando se produce el desplome de un grupo de vigas HB de 12 metros que se encontraban almacenadas en la campa de almacenajes de estructurales, provocando el atrapamiento del pie derecho Don. Augusto . Según los allí presentes no se estaba llevando a cabo ningún tipo de manipulación con dichas vigas, ni el desplome se produjo por el posible choque o roce con maquinaria cercana. El peso de la carga que se desplomó es de 5 tn aproximadamente". Se recoge como causa del desplome el almacenamiento inestable. No consta la fecha de la ficha de coordinación en materia preventiva entre las dos empresas (f. 266 a 268)

SEXTO.- Ges Log, S.L tiene evaluación de riesgos laborales y planificación de acción preventiva de fecha 10.02.2005, en las que se hace constar que el domicilio es el de Sant Vicent s/n de Castellbisbal. El actor no había recibido ni formación ni información sobre la prevención de riesgos laborales antes del accidente, como tampoco sus compañeros de trabajo (f. 419 a 439, testifical Laureano , Onesimo y Marco Antonio )

SÉPTIMO.-Por resolución del INSS de fecha 12.12.2006 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, acordando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en el 50% con cargo a CELSA y a Ges Log, S.L solidariamente (f. 374).

OCTAVO.- Contra la anterior resolución la empresa demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 26.03.2007 (f. 389).

NOVENO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción 03775-06 en fecha 25.07.2006, por incumplimiento de los arts. 14.2 de la Ley 31/1995 y 3 en relación al Anexo I parte A, 2.3 del RD 486/1997 , considerando la infracción grave y proponiendo una sanción en grado medio de 6010,13 euros, emitiendo informe de propuesta de recargo de prestaciones del 50% (f. 208 a 218)

DÉCIMO.-En fecha 29.11.2006 por el Departament de Treball i Indústria se confirmó la sanción de 6010,13 euros. Contra dicha resolución se interpuso recurso, que fue desestimado por resolución de 9.07.2007 de la Consellera de Treball. Contra esta resolución ges Log, S.L ha interpuesto recurso contencioso administrativo (f. 289 a 291, 391 a 400)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimaba en parte la demanda interpuesta por la empresa GES-Log S.L. en reclamación contra el recargo de prestaciones impuesto por el Ente Gestor ,se interponen por la actora y por el trabajador demandado, recursos de suplicación, que tienen por objeto: a) revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y, b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la misma.

Los recursos han sido impugnados por las recurridas.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso presentado por Ges- Log S.L., amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la modificación de los hechos probados cuarto séptimo y octavo, para los que propone las siguiente redacción :

"Cuarto.- El Sr. Gabino dio la instrucción de volver a calzar un paquete de vigas, utilizando para ello calzos de madera, en dicha operación no se podía emplear la carretilla elevadora de carga lateral, al no tener espacio suficiente para introducir las horquillas entre los paquetes a separar pues al ser estos de vigas en forma de U tan solo podían introducirse las horquillas por los extremos del paquete en el ángulo formado por la U de la viga, por tal motivo se emplea una carretilla de carga frontal. Se levanta el paquete por uno de los extremos y el Sr. Gabino introduce un calzo y el Sr. Augusto introduce el otro por el lado opuesto. Cuando la operación se ha terminado y el grupo de trabajadores procede a retirarse de la pila, los paquetes recién calzados se desploman. La pila pierde estabilidad porque la carretilla de carga frontal golpea la pila, al retirarse de la zona de trabajo.

Séptimo.- La compañía GES-LOG S.L., en el momento del accidente tenía realizada la evaluación de riesgos laborales, la planificación de la acción preventiva, los trabajadores estaban formados e informados sobre los riesgos del puesto de trabajo, se habían realizado los controles del estado de salud de los trabajadores, existía relación de los accidentes de trabajo acontecidos en el centro, se había coordinado entre las empresas demandantes la acción preventiva. Como consecuencia del accidente, en fecha 10 de Febrero del 2005 fueron nuevamente reevaluados todos los puestos de trabajo, tomándose los datos para dicha reevaluación los días 27 y 28 de Enero del 2005.

Octavo.- La empresa acreditó la existencia de evaluación de riesgos laborales y planificación de acción preventiva. Se procedió a la elaboración de un informe interno de accidentes de trabajo."

Se ha de tener presente que conforme a constante doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario de este recurso, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:

a)La existencia de un error en el juez en la valoración de la prueba, de forma clara y contundente, no basado en conjeturas o razonamientos.

b)Que este error se base en documentos o pericias obrantes en las actuaciones que lo evidencien.

c)Que el recurrente señale los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concretes u pretensión revisora.

d)Que los resultados que se postulan, aunque se basen en los citados medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo de juicio, de modo que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la Ley le reserva la función de valoración de las pruebas y,

e)Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

No pueden estimarse las modificaciones solicitadas por cuanto se trata de una variación sustentada en las mismas pruebas ya utilizadas por la Magistrada de instancia con una valoración diferente. La recurrente hace hincapié, fundamentalmente, en la existencia de la evaluación de riesgos, lo que no se cuestiona ni se omite en la sentencia recurrida que destaca la infracción genérica del art. 14.2 de la LEY 31/1995 ( lo que no sería suficiente para fundamentar el recargo), y, en especial la falta de la medida específica del Anexo I epígrafe A), 2.3 referido a las medidas que impidan la estancia de los trabajadores en las zonas de peligro de desprendimiento o caída de objetos, o falta en las medidas de sujeción.

TERCERO.- En el segundo y último motivo del recurso la parte denuncia la vulneración del art.. 123 del TRLGSS ., y la jurisprudencia que cita.

Cuestiona la recurrente que exista nexo causal entre en accidente sufrido por el trabajador y la norma que se cita como vulnerada por falta de medida de seguridad.

En materia de recargo existe tal disparidad de resoluciones que debe tenerse presente los requisitos y circunstancias que confluyen el accidente para delimitar responsabilidades y que tipo de estas se producen, tal y como razona la STSJ Comunidad Valenciana de 24/5/2004 cuando expone:

... El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social , que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10- 91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92 , etc.). Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo: 11-7-97, 2-10- 00, 2-10-01, 21-2-02), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96 , etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. Cuarto.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Tribunal Supremo: 28-9-99: 8-10-01, que exige para el recargo que el accidente se produzca a causa de la infracción; 28-5-02 , etc.). Quinto.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21- 4-92 ). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" ( T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02 ). No se puede fundar el recargo en preceptos meramente genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (u otra norma), que son preceptos de carácter general, no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas de seguridad......

... La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94 , etc.) y, naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito ( TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91 , etc.).

O la del mismo TSJ Valencia de 1/4/08: " De la misma forma en la STS de 8 de octubre de 2001 (rec. 4403/2000 ) que analiza igualmente los preceptos denunciados en el recurso se señala que del juego se estos preceptos: "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

Asimismo la ,también, de Valencia 3/6/08: " Ciertamente la imposición de un recargo de prestaciones precisa, de acuerdo con la aplicación restrictiva del art. 123 LGSS sostenida por el Tribunal Supremo dado su carácter punitivo, de una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la integridad física del trabajador y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir las medidas de seguridad impuestas por norma reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, ...Es más, el recurrente obvia que el recargo se apoya no sólo en la relación de causalidad existente en la infracción por falta de información, sino en el hecho de que el RD 1215/1997 exige en su artículo 3 que los equipos de trabajo cuando no sea posible garantizar totalmente la seguridad y salud de los trabajadores, el empresario tome las medidas adecuadas para realizar los riesgos al mínimo. ..A este respecto, en cuanto a la posible imprudencia del trabajador, ha de señalarse que si bien es cierto que del atestado se recoge que posiblemente la causa del accidente se debiera a un despiste o a un fallo de cálculo de la maniobra, de ello, como ya razonara la juzgadora "a quo" no se desprende culpa del trabajador,... es claro se incumplió por parte de la empresa las medidas de evitación de los eventos dañosos para la seguridad, lo que al haber influido de forma decisiva en la producción del accidente de trabajo, justificó la imposición del recargo, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. En el caso de autos existe pues, una adecuada relación causal entre la omisión de las medidas de seguridad y el siniestro productor del resultado lesivo para la integridad física del trabajador... En efecto, como viene reiterando la doctrina judicial (por todas, sentencias TSJ, Cataluña, de 15 de marzo de 2004 y 5 de diciembre de 2003 ), "al analizar los criterios de aplicación del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, ...En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

La doctrina citada, no jurisprudencia aún cuando toda ella se fundamenta en sentencias del T.S.,viene a corroborar la tesis de que la concurrencia de falta de medidas, y no sólo las reglamentariamente exigidas sino también las que la lógica de un buen y previsor empresario aconsejan, con la imprudencia del trabajador afectado o de otro compañero, siempre que no sea temeraria, no excluye la responsabilidad empresarial respecto al recargo de prestaciones, donde se utiliza un parámetro diferente del que responsabiliza por daños y perjuicios mediando culpa o negligencia, cono se expone con detalle en la primera de las sentencias de la Comunidad Valenciana extractadas.

CUARTO.- Por la representación del trabajador accidentado se ha formulado recurso de suplicación al amparo del art.191 b) de la LPL aleando vulneración del art. 123 del TRLGSS , por lo que respecta al porcentaje del recargo. Debe desestimarse el recurso presentado pues, como bien recuerda el recurrente en su escrito de formalización del recurso, la gravedad de la falta cometida por la empresa es el elemento fundamental a tener en cuenta para determinar el mayor o menor porcentaje de recargo, siempre dentro de los límites fijados en el citado precepto (art. 123 citado). Es a los órganos judiciales a quienes incumbe la tarea de valorar esa gravedad sin que las calificaciones administrativas efectuadas en instancias distintas de las jurisdiccionales, como son las realizadas por el INSS o la Inspección de Trabajo, vinculen al juzgador de lo social.

De ahí que en la sentencia, al no hallar la Magistrada error en la calificacióim de la falta administrativa y el grado solicitado por la Inspección, teniendo en cuenta, precisamente, esa calificación estima inadecuado por excesivo en porcentaje del recargo, que pudo rebajarse mas todavía teniendo en cuenta que no se trata de falta muy grave en su grado máximo, que seria la que justificaría ese porcentaje del 50%, y no una falta grave en su grado medio, como se ha calificado por la Inspección y aceptado por la Magistrada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Augusto y por Ges-Log,S.L. contra la sentencia dictada el 16/11/07 por el Juzgado de lo Social num. 2 de los de Barcelona en autos nº 347/07, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la empresa recurrente a la perdida de los depósitos consignados para recurrir así como al pago de las costas, incluidos los honorarios del Letrado de la recurrida impugnante por importe de 180 ?.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.