Sentencia Social Nº 553/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 752/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 752/2007

Recurso contra Sentencia núm. 752/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 553/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 752/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha veintidos de septiembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. doce de Valencia, en los autos núm. 189/2006, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de Construcciones Salvador Mico, S.L. asistida por el letrado D. Hector Mora Aguilar, contra D. Gustavo asistido por el letrado D. José María Aguilar Martí, Edificaciones Gandicón, S.L. Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente Construcciones Salvador Mico, S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha veintidos de septiembre de dos mil seis dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo las excepciones de caducidad de la instancia opuesta por D. Gustavo , así como las alegaciones de prescripción, caducidad, falta de motivación suficiente de la responsabilidad, así como de justificación normativa, indebida aplicación de la regla de solidaridad y transgresión del principio de proporcionalidad, formuladas por la empresa Construcciones Salvador Mico, S. L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Edificaciones Gandicón, S.L. y D. Gustavo , sobre recargo de prestaciones, debo desetimar y desestimo la demanda, confirmando las resoluciones recurridas del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fechas 28 de septiembre de 2005 y 20 de marzo de 2006, y confirmando el recargo de prestaciones impuesto al demandante, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la empresa Edificaciones Gandicón, S. L. y a D. Gustavo de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El codemandado D. Gustavo , nacido el día 19 de enero de 1949, con D. N. I. nº NUM000 , está afiliado al Régimen General de la S. Social, con el nº NUM001 . (Folio 256). SEGUNDO. D. Gustavo , trabajaba para la empresa Edificaciones Gandicón, S. L. desde el día 19 de julio de 1.999, con la categoría profesional de albañil y base de cotización por accidente de trabajo del mes de julio de 1.999 de 62.400 pesetas al mes ó 4.800 pesetas al día. (Folios 228 y 256). TERCERO. Ambas empresas codemandadas se dedican a la actividad de construcción, estando encargada la empresa Construcciones Salvador Micó, S. L. de la construcción de 9 viviendas adosadas sobre un solar sito en el Passeig Ausias March, calle San Pere de L?Alqueria de la Comtessa, empresa que procedió a subcontratar la realización de parte de dichas obras con la empresa codemandada Edificaciones Gandicón, S. L. en fecha 25 de enero de 1.999. (Conformidad y folios 3, 225 y 226). CUARTO. En fecha 4 de agosto de 1.999 el trabajador D. Gustavo , sufrió un accidente laboral, "....cuando el operario se ocupaba de tareas de enfoscado con mortero de cemento de las paredes correspondientes a fachada interior de las viviendas unifamiliares adosadas en construcción. En concreto acababa de realizar un paño correspondiente a la vivienda número 8 y se ocupaba en el traslado del andamio tubular desde el que realizaba los trabajos para iniciar un nuevo paño en otra de las viviendas. Cuando había terminado con las tareas y estaba desmontando el andamio tubular, el encargado general Sr. Molío, le pidió que montase de nuevo el andamio con el fin de rematar el alero del tejado. El miércoles 4 de agosto sobre las 10 horas, en el momento de bajar del andamio para el descanso del almuerzo, por causas que no se han podido precisar, el operario Sr. Gustavo se cayó desde la plataforma en la que realizaba las tareas". (Conformidad y folios 162 y 163). QUINTO. Como consecuencia del citado accidente laboral D. Gustavo estuvo de baja por incapacidad temporal desde el día 4 de agosto de 1.999 al 26 de abril de 2000, percibiendo por tal motivo un importe total de prestación de 5.756,24 euros y, al finalizar dicho periodo de baja, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de 7 de junio de 2000, con fecha de efectos económicos de 26 de abril de 2000 y una base reguladora de la prestación de 838,02 euros al mes. Consta que el actor sufrió como secuelas: "Hemorragia cerebral (postraumática). Fractura de muñeca derecha. Fractura de codo derecho. Fractura de calcáneo izquierdo", sufriendo como secuelas permanentes: "Inestabiliad de origen central. Amnesia discontinua de hechos recientes. Hemiparesia parcial (S/M 4/5). Limitación de la movilidad de la muñeca". Contra la resolución de 7 de junio de 2000, D. Gustavo formuló reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución de 20 de octubre de 2000, la cual no consta que haya sido recurrida. (Folios 90 y 91, 230, 231, 256, 257 y 260). SEXTO. En fecha 27 de enero de 2000 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, incoó propuesta de Acta de Infracción por falta medidas de seguridad en el trabajo, proponiendo una sanción solidiaria a ambas empresa por importe de 1.400.000 pesetas. Formuladas alegaciones por las empresas demandante y demandada en este procedimiento, por resolución de fecha 30 de junio de 2000 de la Direcció Territorial d?Ocupació i Treball se aprobó la imposición a las empresas Edificciones Gandicón, S. L. y Construcciones Salvador Micó, S. L. de una sanción por falta grave, de 1.400.000 pesetas de multa, por falta grave. Dicha sanción a devenido firme al no haber sido recurrida. ( Folios 132 a 137 y 160 a 171). SÉPTIMO. En fecha 1 de febrero de 2000, la Inspección de Trabajo remitió al Instituto Nacional de la Seguridad Social, propuesta de inicio de actuaciones de expediente de recargo de prestaciones, proponiendo un recargo del 45 por ciento y en 21 de julio de 2000 formuló el actor petición de recargo de prestaciones, efectuando alegaciones la empresa Construcciones Salvador Mico, S. L., en fecha 6 de noviembre de 2000 y terminando con resolución de fecha de salida 29 de septiembre de 2005, por la que se impone de manera solidaria a las empresa Construcciones Salvador Mico, S. L. y Edificaciones Gandicón, S. L. un recargo del cuarenta por ciento. Dicha resolución fue notificada a las empresas responsables el día 19 de octubre de 2005. No consta que la empresa Edificaciones Gandicón, S. L. haya recurrido dicha resolución. (Folios 140 a 151, 222 a 224, 258 y 262 a 266). OCTAVO. Formulada reclamación previa por la empresa demandante el día 30 de noviembre de 2005, fue desestimada por resolución de 20 de marzo de 2006, notificada el día 2 de mayo de 2006. La demanda se presentó ante el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 22 de febrero de 2006, teniendo entrada en este Juzgado el día 23 de febrero de 2006. (Folios 88 a 118). NOVENO. En fecha 24 de noviembre de 2000 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se adoptó el Acuerdo de suspender la tramitación del expediente de recargo de prestaciones por existir un proceso en el orden penal, con el fin de depurar la presunta responsabilidad criminal y fecha 23 de julio de 2005, se adoptó el Acuerdo de reanudación del procedimiento administrativo de recargo de prestaciones. (Folios 186 a 193). DÉCIMO. En fecha 15 de julio de 2005, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Gandia, sentencia nº 403/2005, recaída en en procedimiento de Juicio Oral nº 368/2002 , que declaraba la absolución de los acusados D. Jose Pedro , D. Millán , D. Gabino y D. Carlos , en su calidad de encargados y socios de la empresas que son parte en el presente procedimiento, del delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones cometido por imprudencia grave, con todos los pronunciamientos favorables. (Folios 119 a 130). UNDÉCIMO. Consta acreditado que el andamio del que cayó el trabajador desde 7 metros de altura estaba a medio desmontar y tenía a medio montar otro, en una de las otras edificaciones. El andamio del que cayó el actor carecía de barandilla horizontal y de escalera de acceso interior. El andamio tubular se realizaba en dos cuerpos o torres, una que arrancaba desde la planta baja, con una altura de 8 a 10 metros asta el alero del tejado y otra desde la terraza de la primera planta, con una altura de 4 a 6 metros y con una pasarela entre dichas torres. Subían y bajaban los operarios trepando por la estructura tubular. Las torres carecían de placas de reparto en la base de los módulos de apoyo inferior y no se había efectuado por la dirección de la obra el reconocimiento y prueba de carga del andamio. (Folios 124, 125, 160 a 167 y 175 a 184). ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Construcciones Salvador Mico, S.L., habiendo sido impugnada en legal forma por D. Gustavo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1º) Por la representación letrada de la empresa demandante se plantea recurso frente a la sentencia que desestimó su demanda y en definitiva, confirmó la resolución administrativa en la que se le condenaba a un recargo del 40 % sobre las prestaciones reconocidas por incapacidad permanente absoluta a un trabajador a su servicio, que resultó accidentado en el centro de trabajo. Así, en primer término, se interesa bajo correcto apoyo procesal la revisión del séptimo hecho probado, con objeto de que se modifique en éste la mención de que el actor formuló petición de recargo de prestaciones el 21 de julio de 2000, en tanto dicha alteración, como se verá después, es totalmente irrelevante a la suerte del recurso.

A continuación, y con apoyo en el artículo 191 "c" de la L.P.L ., se censura en primer lugar a la sentencia la infracción de lo señalado en los artículos 44 de la LRJPAC y el 14 de la OM de 18 de enero de 1996 , indicando que el procedimiento que se inició en su día para deducir el incremento prestacional a que se condenó a la empresa estaba caducado, por falta de resolución del mismo en el plazo de 135 días, al margen de que el trabajador, que tenía indudablemente la condición de interesado en el procedimiento, no dedujo petición de ningún género al respecto. Pero el reproche jurídico debe decaer en tanto consta que el procedimiento se inició el 1 de febrero de 2000 a instancia de la propia Inspección de Trabajo, y el hecho de que la resolución se dictara el 2 de septiembre de 2005 no supone que el procedimiento hubiera caducado, en aplicación de la doctrina afirmada en la sentencia del TS de 9 de octubre de 2006 , dictada en unificación de doctrina, que en un caso sustancialmente igual, es decir, promovido de oficio por la Inspección de Trabajo y no a solicitud del interesado, de ahí la intrascendencia de la revisión fáctica precedente, señala que no se produce la caducidad del expediente por el hecho de haberse dictado la resolución después de transcurrir los 135 días que señala para resolver el artículo 14 de la OM de 18 de enero de 1996 , más si se tiene en cuenta que dicho procedimiento estuvo suspendido cerca de cinco años al adoptarse dicho acuerdo suspensivo por el propio INSS, al existir un proceso penal con el fin de depurar una posible responsabilidad criminal de los empresarios.

SEGUNDO.- 2º) Bajo el mismo respaldo procesal que el precedente motivo, se reprocha a la sentencia la infracción de los artículos 54, 89 y 138 de la Ley 30 / 92 , en relación con los artículos 123 de la LGSS y 16.2 de la OM de 18 de enero de 1996 , y con la sentencia del TS de 4 de mayo de 1992 , alegando que la resolución administrativa esta carente de motivación, tanto por lo que se refiere a la relación de causalidad entre el accidente y la omisión de medidas de seguridad, la remisión genérica a normas para imponer el citado recargo y la falta de motivación respecto al aplicación de la regla de la solidaridad.

A partir de estos datos concretos, en la medida que asume la sentencia recurrida lo decidido en la vía administrativa, pues parece que el reproche del recurrente se dirige directamente a ésta, indicar que el motivo debe decaer, en primer lugar por mantenerse íncólume el relato fáctico de la sentencia, en cuyos apartados tercero, cuarto y undécimo se precisan los pormenores de la relación contractual habida entre ambas empresas, la principal, aquí recurrente, y la contratista, así como los propios del accidente sufrido por el trabajador al caer de un andamio instalado en la obra que se desarrollaba por aquellas, pues no es cierto que aquél cayera por causas no precisadas, si no, antes al contrario, como se encarga de remarcar el juez de la instancia, por la ausencia de las medidas de protección propias de tales estructuras, de ahí que no sea de recibo la argumentación de la inexistencia de dicho nexo causal, lo que igual ocurre con el resto de las conclusiones plasmadas en el recurso, pues ni existe una mención genérica de normas, véase la propia resolución administrativa recurrida, ni menos se vulnera la doctrina que declara la responsabilidad solidaria de las empresa, la principal, y la empleadora del accidentado, ya que con arreglo a la doctrina citada en la propia sentencia, lo decisivo para que pueda hablarse de ella es que las obras o servicios contratados sean de la misma actividad que desempeña la empresa principal, y que dichas obras se lleven a cabo en un centro de trabajo de la empresa principal, al no serle necesariamente ajeno lo que ocurre en ese lugar de trabajo.

Finamente, el recurso entiende como infringido el artículo 131 de la LGSS , por considerar transgredido el principio de proporcionalidad en la imposición del recargo, motivo que asimismo debe decaer, por cuanto la graduación del porcentaje establecido normativamente, cuya fijación es potestad inicial de la administración, está determinada por la importancia de las infracciones cometidas y en el caso de autos, basta con remitirnos al relato de hechos de la sentencia para entender correcta la imposición de aquél, más si se tiene en cuenta que la minoración solicitada ahora no se funda en datos objetivos, sino en un mero voluntarismo.

Consecuentemente, se desestimará el recurso y se confirmará la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Construcciones Salvador Mico, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. doce de Valencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil seis en virtud de demanda formulada *, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a que abone en concepto de honorarios al letrado impugnante la cantidad de 150? a la firmeza de la presente sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.