Sentencia Social Nº 553/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 852/2008 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000852/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00553/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

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SENTENCIA: 00553/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026086, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 852/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Rosa y EULEN S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de MADRID, DEMANDA 519/2007

J.S.

Sentencia número: 553/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a once de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 852/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Francisco Javier Guerra García en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID, en sus autos número 519/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Rosa y EULEN S.A., sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Rosa prestaba sus servicios para EULEN S.A. el día 30 de abril de 2005 cuando sufre un accidente al movilizar a un anciano. La trabajadora tiene como profesión habitual la de auxiliar de ayuda a domicilio y su base reguladora a los efectos de una IP Parcial es de 863,7 euros.

SEGUNDO.- La empresa tiene cubierto el riesgo de Accidente de Trabajo como MUTUA MIDAT CYCLOPS.

TERCERO.- Tras dictamen del EVI de 1 de agosto de 2006 por resolución de 11 de abril de 2007 se declara a la trabajadora afecta de una invalidez permanente TOTAL para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia igual al 55% de su base reguladora de 10.356,96 euros con cargo a MIDAT-CYCLOPS. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa, que es desestimada.

CUARTO.- La trabajadora presenta: Secuelas por rotura total del tendón supraespinoso. Es intervenida practicándose una descompresión subacromial y sutura tendinosa. Persistencia de dolor en hombro derecho (diestra). Movilidad con crujidos. Balance articular: Flexión-Extensión.- 120º; Rotación Externa.- Normal; rotación Interna.- 15. Fuerza en hombro.- 4/5. Crujidos en palma de la mano a la palpación. No puede realizar sobrecargas importantes de hombro derecho, carga de pesos y/o buena movilidad del mismo."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por Mutual Midat Cyclops.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Rosa y Eulen S.A.).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintidós de febrero de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día nueve de julio de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por la Mutua de Accidentes, la resolución del INSS en la que reconoce a la trabajadora la situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para la profesión de auxiliar de ayuda a domicilio.

Frente a dicha sentencia se ha presentado por la demandante recurso de suplicación, en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, interesa la revisión del hecho probado cuarto para que se elimine de su texto las limitaciones funcionales que en él se describe porque, a juicio de la recurrente, es una valoración jurídica y no un dato fáctico, lo que se evidencia, según dicha parte, del su ubicación en el apartado de conclusiones del informe médico de síntesis. Tal consideración la apoya en una sentencia de 5 de abril de 1990 que cataloga dicho contenido como concepto predeterminante del fallo. Además, considera que dicho texto es incongruente con las dolencias que se describen previamente.

El motivo está destinado al fracaso porque las limitaciones funcionales que se describen en el ordinal impugnado no constituyen ningún concepto jurídico y menos que sea predeterminante del fallo. Lo que se describe en el párrafo que se pretende eliminar es una descripción de las restricciones físicas que provocan las dolencias que se han declarado previamente probadas, siendo objeto de valoración o evaluación jurídica el alcance de las mismas sobre la capacidad laboral, lo que deberá realizarse en la fundamentación jurídica pero partiendo de esas limitaciones funcionales.

En este motivo se cita una sentencia que no se identifica adecuadamente, por cuanto que omite el órgano judicial que la ha dictado, pero que nada tiene ver con el texto que se impugna en el motivo, en tanto que aquí lo que se quiere eliminar es la restricción funcional que presenta el miembro afectado y en la sentencia que cita la parte recurrente, al decir que "le inhabilita para el desarrollo de cualquier actividad que requiera....." está refiriéndose a la capacidad laboral, definiendo lo que jurídicamente se identifica con un determinado grado de invalidez y ello, por supuesto, no debe figurar en el relato fáctico, pero este no es el caso, como antes apuntábamos.

Por otro lado, tampoco puede afirmarse que las limitaciones funcionales estén entrando en contradicción cuando refiere que no puede coger pesos y, por otro lado, se afirma que tiene una fuerza conservada del 80%, o que no puede realizar sobrecargas importantes de hombro derecho. En efecto, cuando se habla de sobrecarga importante del hombro no hay que identificarlo con coger pesos sino a la funcionalidad del hombro y, por otra parte, si no puede cargar pesos sobre el hombro no puede decirse que ello sea contradictorio con el mantenimiento de fuerza en hombro ya que aunque el peso contribuye a generar fuerza, lo que en este caso parece evidente es que cuando se habla de no cargar pesos debe relacionarse con tanto con la fuerza sino con la persistencia de dolor y, por tanto, la buena movilidad del hombro.

Finalmente, no podemos eliminar el texto por su carácter negativo ya que aquí no se está diciendo que no se ha probado algo, que es a lo que se suele referir la doctrina cuando niega que en el relato fáctico se deban introducir negaciones, sino que se están declarando las limitaciones funcionales que aqueja la trabajadora y éstas, ya sean bajo una descripción limitativa negativa o afirmativa, es producto de una prueba de las dolencias que presenta.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del art. 1911 LPL , se denuncia la infracción del art. 150 147 LGSS . Según la Mutua recurrente, la trabajadora está afecta de lesiones permanentes no invalidantes, tal como propuso, o de incapacidad permanente parcial, pero no está inhabilitada para desempeñar las funciones fundamentales de su profesión habitual lo que se constata con la movilidad (balance articular) que mantiene, siendo inferior al 50% la limitación que presenta en el hombro derecho. Además, respecto de la pérdida de fuerza, resulta que mantiene el 80%, haciendo referencia a un estudio biomecánico, de 25 de abril de 2006, que figura al folio 193 de las actuaciones. Todo ello lo pone en relación con las funciones de su profesión habitual y llega a la conclusión expuesta anteriormente.

El motivo debe ser admitido parcialmente dado que la sentencia de instancia, al reconocer la situación de incapacidad permanente total incurre en una indebida aplicación del art. 137.4 LGSS 1994 dado que la situación descrita en el relato fáctico, puesta en relación con las tareas fundamentales de la profesión de auxiliar ayudante a domicilio, no es correcta, siendo posible encajar las limitaciones funcionales dentro del grado de incapacidad permanente parcial.

En efecto, la sentencia de instancia considera que, atendiendo al ahora inmodificado cuadro de padecimientos de la trabajadora , que padece "Rotura total del tendón supraespinoso, intervenida practicándose una descomprensión subacromial y sutura tendinosa, persistencia de dolor en hombro derecho (diestra), movilidad con rugidos, balance articular: flexión extensión: 120º, rotación externa: normal, rotación interna: 15, fuerza hombro 4/5, crujidos en palma de la mano a la palpación", y que las limitaciones descritas son que "no puede realizar sobrecargas importantes de hombro derecho, carga de pesos y/o buena movilidad del mismo", así como que la actividad de un auxiliar de ayuda domiciliaria no solo implica la realización de tareas domésticas sino también ayudar físicamente a los ancianos y personas discapacitadas a las que atiende a movilizarse, lavarse, acostarse y levantarse, en definitiva a cargar con ellos, incluso levantándolos del suelo en caso de caída y, por ello, siendo estás las tareas fundamentales, reconoce la situación de incapacidad total para dicha profesión. Ahora bien, este criterio no es adecuado en tanto que, por un lado, es reitera la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual, no es un concreto puesto de trabajo lo que debe regir el grado de incapacidad, sino que "la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)", pues "... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto esto es la parcial y la total, exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.........." (STS 12 de enero de 2007, R. 4045/05 ). En el mismo sentido, se ha dicho por el citado Tribunal que "No se olvida en el razonamiento de la sentencia recurrida que "no cabe identificar", a los efectos de calificación de los grados de la incapacidad permanente, " profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría" profesional. En este punto la resolución impugnada no se aparta de la doctrina jurisprudencial en la materia de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de esta Sala de 17 de enero de 1989 y la ya citada de 12 de febrero de 2003 (Rº 861/2002 ); de acuerdo con la primera de ellas "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional"; y esta consolidada jurisprudencia inspira también con toda evidencia a la segunda sentencia citada, cuando afirma que la profesión habitual "permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2. del Estatuto de los Trabajadores " (STS 27 de abril de 2005, R. 998/2004).

Por otro lado, es necesario atender a la descripción de funciones que comprende la actividad de un auxiliar ayudante a domicilio y para ello es preciso acudir al Convenio Colectivo que rige la relación laboral lo que en este caso, ante la falta de expresa indicación de la norma que rige la misma, nos permite remitirnos a título de ejemplo a lo que se dispone en el Anexo III del IV Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (BOE 04-08-06 ), que al definir la categoría profesional de "Auxiliar de Ayuda a Domicilio" nos dice que es aquél/la que " Presta servicios en el domicilio o fuera del mismo para cubrir las necesidades del usuario, con el fin de atenderle en su propio medio, fomentar la autonomía personal y evitar el desarraigo de su entorno. 1. Trabajos generales de atención al hogar: a) Limpieza de la vivienda. Se adecuará a una actividad de limpieza cotidiana, salvo casos específicos de necesidad que sean determinados por el técnico responsable. b) Apilación de las ropas sucias y traslado en su caso para su posterior recogida por el servicio de la lavandería. c) Realización de compras domésticas, a cuenta del usuario del servicio. d) Cocinado de alimentos o traslado a su domicilio e) Lavado a máquina, repaso y cuidados necesarios de la ropa del usuario. f) Reparación menor de utensilios domésticos y de uso personal que se presenten de manera imprevista, cuando no sea necesaria la intervención de un especialista. 2. Trabajos de atención personal: a) Aseo personal. Cambio de ropa, lavado de cabello y todo aquello que requiera la higiene habitual. b) Atención especial al mantenimiento de la higiene personal para encamados e incontinentes, a fin de evitar la formación de úlceras. c) Ayuda o apoyo a la movilidad en la casa, ayuda para la ingestión de los medicamentos prescritos. Levantar de la cama y acostar. d) Acompañamiento a visitas terapéuticas e) Recogida y gestión de recetas y documentos relacionados con la vida diaria del usuario. f) Dar aviso al coordinador/a correspondiente de cualquier circunstancia o alteración en el estado del usuario, o de cualquier circunstancia que varíe, agrave o disminuya las necesidades personales o de vivienda del usuario. Apoyo en aquellos casos que sea necesario en las actividades normales propias de la vivienda del usuario en su entorno, como salidas a lugar de reunión, visita a familiares o actividades de ocio.". Esto es, nos encontramos con una profesión que abarca múltiples funciones, de distinta naturaleza ya que distintas son las situaciones de las personas que reciben este tipo de asistencia, de forma que no todas los usuarios son personas que se encuentren encamados o que para levantarlos de la cama o acostarlos precisen de una fuerza o esfuerzo por ser personas que no sepan o puedan hacerlo por sí mismas, con lo cual se pone de manifiesto que la actora puede desempeñarlas tareas fundamentales de su actividad profesional, si bien procede el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial dado que al menos éste se reconoce por la propia recurrente y corresponde a esa imposibilidad de atender a un sector muy específico de usuarios que, por su estado físico o mental exija de esas actividades en las que la sobrecarga del hombro sea imprescindible para su atención.

Por lo expuesto, y atendiendo a que la base reguladora a los efectos de la incapacidad permanente parcial que se reconoce en la sentencia es de 863,7 euros,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil siete , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, estimando parcialmente la demanda presentada por la parte recurrente, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución del INSS de 11 de abril de 2007, reconociendo a la trabajadora Dª Rosa afecta de una incapacidad permanente parcial, con derecho a la indemnización a tanto alzado correspondiente, con una base reguladora de 863,7 euros. Dése el destino legal al depósito y consignaciones efectuados, una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0852-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.