Sentencia Social Nº 553/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 402/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 402/2015

N.I.G. P.V. 48.04.2-12/022084

N.I.G. CGPJ48.020.47.1-2012/0022084

SENTENCIA Nº: 553/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y doña ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Candido contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Bilbao, de fecha 27 de octubre de 2014 , dictada en el incidente concursal laboral individual 725/2013 y entablado por don Candido frente a BARRENECHEA, GOIRI Y COMPAÑIA S.A. en concurso,su administrador concursal, GUTIÉRREZ BUERAU DŽAUDITEURS, S.L., MEDOKA PARK, S. L.y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- D. Candido ha venido prestando sus servicios para la empresa Barrenechea Goiri y Cia S.A desde el 15 de abril de 1991, con la categoría profesional de oficial de primera, puesto barnizador.

2.- D. Candido ha venido ostentando la condición de delegado de personal afiliado a la Central Sindical LAB, siendo también representantes de la plantilla D. Marcial y D. Victorino desde el 6 de abril de 2009.

3.- En fecha 31 de mayo de 2013, con el informe favorable de la administración concursal, se dictó auto acordando la adjudicación de la unidad productiva a favor de la entidad Envases Metálicos Icaria S.A. o una sociedad española que se comunicará a la administración concursal. Se subrogan 14 trabajadores. Se declara expresamente la no subrogación del adquirente en la posición de deudor respecto a los créditos impagados al Fondo de Garantía Salarial, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Hacienda Pública.

4.- En fecha 10 de julio de 2.013 se dictó auto en el que se extinguieron las relaciones laborales de los 15 trabajadores, entre los que se incluía el demandante. Se aceptaron las medidas colectivas en las relaciones laborales que mantiene el concursado con sus trabajadores que fueron acordadas entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores.

5.- En fecha 30 de julio de 2013 se firmó contrato de compraventa entre la sociedad Barrenechea Goiri y Cia S.A en concurso, que vende y transmite los activos y personal empleado relacionados en los anexos I y II, sin asunción por parte de Medoka Pack S.A de ningún pasivo, responsabilidad o contingencia, incluidas las deudas con el Fondo de Garantía Salarial, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Hacienda Pública. La compradora se compromete a conservar los puestos de trabajo de los trabajadores relacionados en el Anexo II.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: '1.- DESESTIMAR la demanda formulada por D. Candido ; frente a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, la concursada BARRENECHEA, GOIRI Y CIA S.A, la entidad MEDOKA PACK S.A, y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones contenidas en la demanda.

2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.'

TERCERO.- Don Candido formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución recurso que fue impugnado por Medoka Pack, S.A. y por Barrenechea, Goiri y Compañía, S.A. en concurso.

CUARTO.-En fecha 4 de marzo de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 9 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 24 de marzo de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO-Don Candido plantea recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Bilbao en la que se desestima el incidente de impugnación individual del despido colectivo que tal Juzgado acordó el día 10 de julio de 2013 de quince trabajadores de Barrenechea, Goiri y Cía, S.A., en concurso y entre los que se incluía al demandante.

En el escrito de formalización del recurso manifiesta su discrepancia con ese pronunciamiento y a través del mismo, pretende que este Tribunal revoque tal resolución y declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de aquel su despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración y condenando también a Medoka Pack, S.A. a estar y pasar por tal declaración.

Al efecto plantea un único motivo de impugnación, formalmente enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y en el mismo aduce como vulnerados los artículos 24, número 1 y 28, número 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 en relación con el artículo 64, apartados 8 y 11 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio ), así como los artículos 51, número 5 , 52, letra c y 68, letra b del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo).

Dicho recurso ha sido impugnado por Medoka Pack, S.A. que reitera su argumento de falta de legitimación pasiva 'ad causam' y se opone a tal motivo de impugnación, terminando por pedir que se desestime tal recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Igualmente Barrenechea, Goiri y Compañía, S.A., en concurso presenta escrito de impugnación de tal recurso y en el mismo termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Hemos de anticipar desde ahora que en esta sentencia mantenemos el criterio que sostenemos en la sentencia que con esta fecha dictamos en el recurso 401/ 2015 , en el que decidimos pretensión similar a la ahora planteada por el señor Candido por otro compañero del demandante y también delegado de personal en aquella concursada y afectado por aquella extinción.

SEGUNDO.-Entendemos que la solución del Juzgado al caso ya hace ver la estimación de la excepción, por lo que replantear ahora la cuestión excedería de los límites del escrito de formalización del recurso, tal y como se regula actualmente en el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

En todo caso, añadiremos que si el demandante pretendía que recayeran en dicha sociedad los efectos del despido, forzosamente debía de ser codemandada.

Y ello si se pretendía y se pretendía porque alegaba el demandante que debió estar incluido en el personal en que dicha sociedad debiera subrogarse en concepto de empresario, sin que, por ello, cupiera que fuese despedido.

Tendrá razón o no el demandante, pero si eso es lo que pretende, que Medoka Pack, S.A. debió subrogarle como empresario, dada su preferencia legal a permanecer en la empresa por su condición de representante legal de los trabajadores (delegado de personal) dicha sociedad fue correctamente llamada al proceso, pues se invocan los títulos habilitantes de tal condición, al citarse los artículo 1 punto 1 , 44 , 51, número 5 y 68, letra b del Estatuto de los Trabajadores .

Ello con independencia de que dicha sociedad nunca haya sido empleadora del demandante (obvio y no se discute) y que, se reitera, proceda o no tal subrogación, lo que se estudia en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

TERCERO.-En cuanto al fondo, previamente hemos de recordar de forma sucinta los datos que consideramos relevantes para decidir sobre la petición contenida en el recurso de suplicación. Estos son los siguientes:

1.- Previa declaración de concurso de Barrenechea, Gorii y Cia, en fecha 26 de septiembre del año 2012, se abre su fase de ejecución, dictándose por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Bilbao auto fecha 27 de diciembre de 2012 en el que se aprueba un concreto plan de liquidación de esa sociedad.

Dentro de este plan y previa oferta de tercero al efecto, (Envases Metálicos Icaria, S.A.) y solicitud al efecto del administrador concursal de fecha 8 de mayo de 2013, por auto de ese Juzgado de lo Mercantil de fecha 31 de mayo de 2013 se autorizó la adjudicación de una concreta unidad productiva de la concursada a Envases Metálicos Icaria o a quien está última pudiera designar.

Ello hace ver que antes se había producido un proceso negociador con la adjudicataria.

El pacto refrendado judicialmente incluía entre otras cuestiones, el compromiso de la entrante de subrogarse en un concreto número de contratos de trabajadores de la plantilla de la concursada, que entonces tenía veintinueve trabajadores.

2.- Si bien en su momento el señor Candido quedó incluido como uno de los trabajadores indicados dentro de tal unidad productiva, finalmente se redujo el número de trabajadores a asumir hasta la cifra de catorce y no se le incluyó en el listado que constaba en aquel auto de fecha 31 de mayo de 2013, en el que se indicaban nominalmente esos catorce trabajadores.

3.- El demandante es uno de los tres delegados de personal de la concursada y esos tres delegados de personal son los representantes legales de los trabajadores de tal concursada.

4.- El demandante no formuló alegaciones previas al dictado de tal auto, pero si que las formuló otro de esos delegados de personal.

Esas alegaciones fueron desestimadas en aquel auto de 31 de mayo de 2013, entendiéndose en el mismo que el contrato laboral del delegado de personal seguía en vigor y por tanto no podía entenderse conculcada garantía de permanencia en el trabajo de clase alguna.

Ese auto adquirió la condición de firme al no ser por nadie recurrido.

5.- Aquellos catorce trabajadores del listado sufrieron la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, asumiendo personal e individualmente una rebaja retributiva en relación con lo que previamente cobraban.

Uno de ellos era el tercer delegado de personal de la concursada, que si que quedó incluido en ese listado de catorce.

6.- A primeros de ese mes de mayo de 2013, el administrador concursal de la concursada había procedido a iniciar un expediente de extinción colectiva ante el Juzgado de lo Mercantil en relación al resto de trabajadores no incluidos en aquella lista; es decir, los otros quince.

En el periodo de consultas preceptivo se llegó a un acuerdo entre la mayoría de la representación legal de los trabajadores de la concursada, la misma y su administrador concursal sobre tal extinción, fijándose una indemnización de veinticinco días de sueldo por año de antigüedad en la empresa, con un límite máximo indemnizable de quince meses de salario.

Tal acuerdo se obtuvo con el voto a favor de dos de los tres delegados de personal. El señor Candido se abstuvo en esa votación.

Dicho acuerdo fue ratificado por voto mayoritario de trabajadores en asamblea celebrada al efecto.

El Juzgado de lo Mercantil dicta auto en fecha 10 de julio de 2013 acordando la extinción colectiva de los otros quince trabajadores, homologando el pacto alcanzado.

Tal auto no fue recurrido por los legales representantes de los trabajadores en tal condición ni por la empresa. Si que dos de los delegados de personal (el tercero ya se ha dicho que entró en aquella lista de catorce trabajadores que se aludía en el auto de 31 de mayo de 2013) formularon incidente individual de oposición a tal despido.

7.- El 30 de julio de 2013, se firmó entre la concursada y Mendoka Park, S.A. contrato de compraventa de activos, con rechazo de cualquier pasivo. Se volvía a mencionar de manera individualizada los catorce trabajadores objeto de subrogación y que coincidían con los incluidos en el auto de 31 de mayo.

CUARTO.-En esta coyuntura, desestimamos el recurso porque ¿sustancialmente- entendemos que ahora el demandante no puede plantear su eventual derecho preferente a integrarse en el grupo de catorce trabajadores a los que se aludía en aquel auto de fecha 31 de mayo de 2013, puesto que quienes entraban en tal grupo ya se decidió de forma firme y porque, quedando ya solo quince trabajadores aparte de los de ese grupo, al extinguirse los contratos de trabajo de los quince, no cabe hablar de preferencia alguna sobre nadie, pues nadie queda en la empresa, que está abocada al cierre, conforme aquel plan de liquidación.

1.- En cuanto a lo primero, consideramos que es bien relevante que aquel auto de fecha 31 de mayo de 2013 no fuese recurrido por el demandante y que actualmente sea firme.

En efecto, hemos de recordar que, para llegar a aquella autorización judicial ya hubo una negociación, también colectiva y con los representantes de los trabajadores. Entonces ya se fijaron definitivamente los trabajadores en cuyos contratos se produciría la subrogación explicada en la oferta empresarial (de hecho, uno de los catorce era uno de los tres delegados de personal de la concursada).

A virtud de lo aprobado, esas catorce personas sufrieron una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo con rebaja salaria incluida.

Por tanto, entonces ya se fijó de forma negociada y actualmente firme quienes entrarían en un grupo y quienes no. No cabe ahora reabrir una fase ya cerrada en su día por aquel auto judicial firme.

Por tanto, lo cierto y verdad es que, dejando aparte lo correcto o no de las razones esgrimidas en aquel auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 31 de mayo de 2013 para desestimar las razones expuestas por otro delegado de personal sobre el eventual olvido de su preferencia legal por tal condición (en lo que expresamente no entramos) hemos de partir de lo entonces decidido, puesto que es firme tal resolución.

2.- Por otra parte, incluso aunque omitiéramos lo anterior, el propio planteamiento del recurso hace inasumibles otros argumentos que la parte recurrente expone para mantener que tenía que haber formado parte de aquel grupo de catorce.

En efecto, se habla en el recurso que queda constatado que el puesto de trabajo que ocupaba el demandante era clave y absolutamente necesario para la elaboración de envases metálicos y que no había desaparecido tal puesto en la unidad productiva transferida, alegándose también que queda constatada la polivalencia del demandante, pues ha desempeñado varios puestos de trabajo en la empresa en todos sus años de actividad en la misma.

Pues bien y sobre tal argumentación, en los hechos probados solo consta que el demandante tiene antigüedad en la concursada de 15 de abril de 1991 y que es oficial primera, ocupando un puesto de barnizador.

Nada se dice sobre que el demandante haya ocupado otros puestos de trabajo en la empresa o que sea polivalente o que el puesto ocupado fuese imprescindible en aquel proceso productivo.

Ante este silencia, el recurrente no articula siquiera motivo de reforma fáctica de especie alguna por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, número 3 para que consten a estos extremos.

Sobre tales extremos si que dice en el único motivo de impugnación que se contiene en el escrito de formalización del recurso que practicó prueba testifical al efecto y en concreto, que sobre ello depusieron dos testigos en juicio, pero no pretende tal reforma por la vía legal.

Incluso de plantearla con la formalidad debida, tampoco tal soporte probatorio testifical permitiría la modificación de hechos probados, dado el contenido de esos dos preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social..

Abundando en lo anterior: las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, sino que simplemente puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se acredite error judicial por medio de prueba documental o pericial exclusivamente. Así se lo impone la Ley ( artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3). Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral , (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre yde la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de las mismas.

3.- Por tanto, si ya no cabe defender ahora esa preferencia legal en relación a aquel grupo de catorce, lo cierto es que sólo quedan otros quince trabajadores en la empresa concursada y el auto extintivo afecta a los quince, sin que, por tanto, tenga operatividad alguna aquella garantía de preferencia prevista en el artículo 51, número 5 del Estatuto de los Trabajadores y en su artículo 68, letra b que cita la recurrente.

QUINTO.-Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Candido contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Bilbao en el incidente concursal laboral 725/2013 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Barrenechea, Goiri y Compañía, S.A., en concurso, su administrador concursal, Gutiérrez Bureau DŽAuditeurs, S.L., Medoka Park, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-402/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-402/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.