Sentencia Social Nº 553/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 213/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0001268

Procedimiento Recurso de Suplicación 213/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Despidos / Ceses en general 51/2015

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 553/2016

Ilmas. Sras.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a quince de junio de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación213/2016, formalizado por el/la letrado D./Dña. José Pablo Toquero Peñas en nombre y representación deD./Dña. Cirilo , contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número 51/2015, seguidos a instancia del recurrente frente aSOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS SA, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-El actor presta servicios por cuenta de empresa SEIASA- SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS, S.A., desde 16 de septiembre de 2004, con la categoría de Ingeniero y la condición de Director Técnico con un salario mensual líquido de 4.257,27 euros en la nómina del mes de octubre de 2.014 (último mes de percepción íntegra).

SEGUNDO.-Con fecha 27 de noviembre de 2014 la empresa hace entrega al trabajador de escrito de la misma fecha, por el que procede al cese en el puesto de trabajo desempeñado, comunicación del siguiente tenor literal: «Por medio de la presente se le comunica que el Consejo de Administración, en su reunión celebrada el día 27 de noviembre de 2014, ha adoptado la decisión de desistir unilateralmente del contrato de trabajo celebrado entre usted y esta sociedad para el desempeño del puesto de Director Técnico. Esta extinción por desistimiento de la Sociedad, tendrá efecto desde el día 27 de noviembre de 2014.

Todo ello de conformidad con lo establecido en la cláusula IX de su contrato.

Atentamente, y rogándole firme el duplicado a efectos de recibí y constancia».

TERCERO.-El actor, disconforme con dicha decisión remitió carta fechada el 27 de noviembre de 2014: " Con fecha 11 de febrero de 2011, conforme al nombramiento efectuado por el Consejo de Administración de la Sociedad Estatal en fecha 10 de febrero de 2011, pase a desempeñar el puesto de Director Técnico de la Sociedad Estatal de Infraestructuras Agrarias, S.A., promocionando al ejercicio de actividad de alta dirección desde una vinculación previa mediante relación laboral común en virtud de contrato laboral de fecha 16 de septiembre de 2004 con SEIASA del Norte, S.A, sociedad absorbente de otras tres, por SEIASA del Nordeste, S.A., SEIASA de la Meseta Sur, S. A. y SEIASA del Sur y Este, S.A., resultando la Sociedad Estatal de Infraestructuras Agrarias SA (SEIASA), ocupando desde la citada fecha en la sociedad absorbida el cargo ,de Director Técnico.

Mediante escrito presentado ante la Dirección de la Sociedad con fecha 11 de febrero de 2011 se solicitó que 'habiendo promocionado al ejercicio de actividad de alta dirección desde una vinculación previa mediante relación laboral común en virtud de la cual desempeñaba el cargo de Directora Administrativa y Financiera, conforme al contenido del artículo 9 apartado dos del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, procede se tenga por suspendida la relación laboral común desde la fecha 11 de febrero de 2011.

Mediante escrito del Presidente de la Sociedad Estatal se reconoce que mediante promoción interna paso a desempeñar el puesto de alta dirección de Director Técnico, quedando el puesto desempeñado hasta el momento (Director Técnico) en suspenso en virtud del contrato de trabajo firmado el día 11 de febrero de 2011.

Una vez comunicado el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la Sociedad Estatal de fecha 27 de noviembre de 2014, en el que se comunica la decisión adoptada de desistir unilateralmente el contrato de trabajo de alta dirección celebrado entre la Sociedad y mi persona para el desempeño del puesto de Director Técnico, SOLICITO reanudar la relación laboral de origen'.

CUARTO.-Habiendo sido citado al día siguiente en la empresa, no se le indica el trabajo a desarrollar, entregándose al mismo un documento de 'LIQUIDACIÓN DE FINIQUITO', escrito con membrete de la empresa y de la Subdirección de Recursos Humanos Servicios Generales, de fecha 28 de noviembre de 2014, firmado por el Presidente de la entidad, don Germán .

En dicho documento se da de baja en la empresa al trabajador, proponiéndole una indemnización por preaviso de 15 días y otra indemnización de 7 días año, por importe ésta de 15.866,67.- €, es decir, indemnizando al trabajador desde el 16.09.2004. El actor firmó 'NO CONFORME'.

QUINTO.-En el mismo acto se hace entrega del certificado de empresa para acudir al Servicio Público de Empleo Estatal, a efectos de prestación por desempleo. El servicio público de empleo me ha reconocido mi situación de desempleado pero sólo 798 días cotizados.

SEXTO.-Del mismo modo, se procede a dar de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social con efectos de 04.12.2014 [tras las vacaciones].

SÉPTIMO.-La empresa demandada pertenece al grupo Patrimonio del Estado (Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas) y es empresa instrumental del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, y se dedica a la modernización y consolidación de los regadíos contemplados en el Plan Nacional de Regadíos y declarados de interés general, y cuenta con un número superior a 25 trabajadores.

OCTAVO.-En el organigrama de Seiasa la máxima posición jerárquica la ostenta el Presidente, situándose en el puesto inmediatamente inferior el de director general, y por debajo, al mismo nivel, los de dirección técnica y la dirección económica financiera. Existe un Comité de dirección integrado por el Director General, el Director Técnico y el Director Económico Financiero. Por debajo de los anteriores se encuentran las secretarías, las subdirecciones en sus distintas modalidades, los responsables, los coordinadores, los jefes de contabilidad, ingenieros técnicos y técnicos cualificados, así como en último nivel, el equipo de asistencia administrativa y apoyo.

NOVENO.-Constan los poderes otorgados a favor del actor de 15 de febrero de 2.005, de 25 de mayo de 2.009, de 28 de febrero de 2.011 y de 12 de junio de 2.013, poderes que también se otorgan al director general. Entre las facultades que se otorgan se incluyen las de representar con plenitud de facultades y responsabilidad a la Sociedad en juicio y fuera de él, cobrar y percibir cantidades que por cualquier concepto corresponda a la entidad, rendir cuentas a las personas o entidades a quienes las sociedad deba presentarlas, celebrar toda clase de actos y contratos, comprar y arrendar toda clase de bienes, realizar el pago de deudas de la sociedad cuando la cuantía no exceda de 30.000 euros, firmar y expedir toda clase de correspondencia, requerir la intervención de notario, pedir certificaciones y testimonios, otorgándose otras facultades de forma mancomunada como la posibilidad de asistir y tomar parte en subastas, abrir, disponer y cancelar cuentas corrientes, tomar dinero a préstamo, así como un variado elenco de actos y negocios jurídicos que bien sea de forma solidaria o mancomunada, y con independencia de que en la práctica se hayan llegado a materializar, implica un conjunto de facultades que hacen pensar en una relación que excede con creces de una relación laboral ordinaria.

DÉCIMO.-Don Cirilo figura como apoderado mancomunado y solidario de Seiasa del Norte SA en el Registro Mercantil (folio 374).

UNDÉCIMO.-Constan en autos, entre otros, los siguientes contratos en los que interviene el actor:

-contrato de 'Asistencia Técnica para la realización de ensayos de control de calidad de geomembrana' en la que interviene en su condición de director técnico.

-contrato de asistencia técnica para la elaboración de informe pericial previo a la reparación de las incidencias detectadas en las obras de reconversión de riego tradicional de 22 de abril de 2.013

-contrato de servicios de consultoría y asistencia para los trabajos de prospección de 21 de febrero de 2.013 con un precio de 16.000 euros aproximados.

DÉCIMOSEGUNDO.-A medio de escrito de 27 de diciembre de 2.011 don Cirilo , en su condición de director técnico propone a la presidencia el nombramiento de don Mateo como coordinador de I+D+I al considerar el candidato más adecuado, lo que culmina con el contrato de 1 de octubre de 2.011 suscrito entre Seiasa y el meritado don Mateo .

DÉCIMOTERCERO.-A medio de escrito de 26 de septiembre de 2.011 el actor propone a la presidencia para su aprobación a tres ingenieros especialistas para las oficinas operativas de Valencia, Murcia y para ingeniero especialista en balsas. Si bien las contrataciones no las firma el actor, contaba con poder para ello, pero en todo caso, destaca su habilitación para poder proponer la contratación de personal que ostentaría la misma o similar cualificación profesional, lo que nuevamente denota una posición de ascendencia o jerarquía que le sitúa más allá de la relación laboral común.

DÉCIMOCUARTO.-Con fecha 15.12.2014 se presentó la correspondiente papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid, con el resultado de 'SIN AVENENCIA' el día 09.01.2015.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por don Cirilo frente a la Sociedad Estatal de Infraestructuras Agrarias SA a la que se absuelve de todos los pedimentos formulados de contrario.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Cirilo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/03/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, de fecha doce de mayo de dos mil quince , desestima la demanda del actor que ejerce la pretensión de que la extinción de su relación con la empresa SEIASA SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS SA, como Director Técnico es un despido de una relación laboral común, iniciada el 16 de septiembre de dos mil cuatro, y no una relación laboral de alta dirección, iniciada en virtud contrato celebrado el día 11 de febrero de dos mil once, en virtud de Acuerdo del Consejo de Administración de la Sociedad Estatal.

Frente a la misma se interpone el presente Recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que es impugnado por la Abogacía del Estado.

SEGUNDO: El primer motivo, tiene por objeto la revisión del hecho primero con el objeto de que en el mismo se modifique el salario del actor, que debería ser, en opinión del recurrente de 83.542,80 euros anuales con prorrata de pagas extras.

La pretensión revisora, se apoya en una valoración de la prueba documental que reseña, consistente en nóminas del actor. Y se justifica y fundamenta en consideraciones jurídicas y en la aplicación del Convenio Colectivo Nacional de empresas de Ingeniería y oficinas de estudios Técnicos vigente hasta el 31 de diciembre de dos mil trece, de aplicación al personal laboral común y teniendo en cuenta la antigüedad del actor referida a 2004 .

El motivo no puede ser estimado, porque en su formalización olvida el recurrente la naturaleza extraordinaria de la Suplicación y los requisitos que el cauce procesal del art. 193 b) impone para que la Sala pueda alterar la convicción de Instancia. En realidad lo que pide requiere una valoración jurídica sobre la naturaleza de la relación que une al actor con la empresa demandada que es el objeto de este procedimiento y prejuzga el fallo, premisa ésta que por sí misma y sin más consideraciones ya inhabilita la pretensión revisora de este primer motivo.

TERCERO: Con igual amparo procesal el motivo segundo interesa de la Sala la inclusión del contrato celebrado por el actor el 16 de septiembre de dos mil cuatro, concretamente de su clausulado, argumentando que entiende es relevante para el sentido del fallo, pues del mismo se infiere la existencia de una relación laboral común. Efectivamente de los documentos que se reseñan, contrato de trabajo del actor celebrado el 16 de septiembre de dos mil cuatro, se acredita que la relación laboral que suscriben las partes es común,

'SEGUNDO.-'El actor es contratado por SEIASA DEL NORTE SA desde 16 de septiembre de 2004, con la categoría de Ingeniero y la condición/consideración de Director Técnico, y relación laboral común que se registra en la Oficina de Empleo de Villabáñez-Valladolid.

En el contrato se recogen entre otras las siguientes cláusulas:

A.- En el exponendo primero, se indica que 'procede regular, por medio de contrato, su situación laboral'.

B- La cláusula primera señala que 'El Sr. D. Cirilo prestará servicios laborales, con carácter indefinido, en SEIASA del Norte, SA. en su centro de trabajo de Valladolid, a partir del día 16 de septiembre de 2004, con la condición de Director Técnico, definiéndose el contenido de su función con arreglo a los esquemas organizativos de la Sociedad aprobados, a los procedimientos de trabajo establecidos y a las reglas definitorias de este puesto de trabajo'.

C.- La cláusula segunda recoge que 'El Sr. D. Cirilo tendrá la consideración de Director Técnico y la categoría de Ingeniero, con arreglo a la clasificación de categorías laborales establecidas en la Empresa'.

D.- La cláusula tercera expresa que 'El Sr. D. Cirilo deberá desempeñar su trabajo con plena dedicación en la Empresa y con la intensidad y modalidad de jornada laboral aprobada por la Empresa, en el marco de las normas laborares aplicables. Tendrá derecho a unas vacaciones anuales retribuidas, por el plazo de duración fijado por tales normas, que disfrutará haciendo compatible su derecho con los intereses de la organización del trabajo en la Sociedad'.

E.- Y en las cláusulas quinta y sexta se expone:

'El Sr. D. Cirilo será incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, con arreglo a las normas aplicables en cuanto a afiliación, cotización y prestaciones propias de dicho régimen.

En materia de extinción de la relación laboral, se estará a lo establecido al respecto en el Estatuto de tos Trabajadores'.

La Sala acepta la modificación en todo aquello que pueda ser relevante para fijar la premisa, que entendemos se deriva del tenor literal del citado contrato, de que la relación suscrita inicialmente es laboral común.

En igual sentido, el motivo siguiente, tercero, propone incluir en la relación fáctica el Acuerdo de 11 de febrero de dos mil once, que firma el actor como director técnico de SEIASA y con el texto siguiente:

'Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2010, se acuerda la fusión por absorción de SEIASA DEL NORTE, S.A., de otras entidades, resultando la sociedad absorbente denominada SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS, S.A [SEIASA].

Con fecha 11 de febrero de 2011 el actor firma contrato de Director Técnico de la entidad SEIASA, en el que constan las siguientes cláusulas

Segunda.- Duración del contrato y entrada en vigor. Este contrato tiene carácter indefinido. La relación regulada por el mismo se iniciará a todos los efectos, desde la fecha de designación de D. Cirilo como DIRECTOR TECNICO de la Sociedad.

Tercera.- Jornada, horario y vacaciones. La jornada laboral del directivo, así como su horario, y régimen de disfrute de fiestas, permisos y vacaciones, serán los que resulten necesarios para el correcto desempeño de las responsabilidades encomendadas

Cuarta.- Lugar de desempeño. El directivo ejercerá sus funciones de manera habitual en el domicilio principal de la Sociedad.

Octava.- Extinción del Contrato b.-Desistimiento del empresario. Este contrato podrá extinguirse por voluntad unilateral de la Sociedad, sin necesidad de reflejar causa alguna que lo justifique. Esta decisión deberá ser comunicada por escrito al directivo, con un plazo de antelación de tres meses. En este caso, el directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a siete días del salario anual en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la Sociedad deberá indemnizar al directivo con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Para el contrato que se firma se prevé la aplicación el articulo 2.P) del RD Legislativo 1/1985 de 24 de marzo .

El actor, por escrito de 11 de febrero de 2011, solicita a la empresa que se suspenda el contrato o relación laboral común, firmándose una cláusula adicional al contrato de 11 de febrero de 2011, firmada por actor y empresa el 11 de febrero de 2011, por el que se suspende el contrato de 2004. En la estipulación segunda de dicho acuerdo, se prevé la reserva del puesto de trabajo para el actor, de la mismas o similares características al que venía desempeñando. El documento se registra en el Servicio Público de Empleo en Castilla y León el 16.05.2011

Por Acuerdo unilateral de la empresa, de 11.02.2011, además de reconocer que se ocupa el puesto de Director Técnico por promoción interna, que el contrato original es relación laboral común y que está suspendido, se reconoce que derecho a disfrutar los derechos que asisten a los demás trabajadores, expresamente:

'1.-Que D. Cirilo y D María del Pilar perciban mientras dure la suspensión de sus respectivos contratos laborales, el complemento de Plus de Vinculación o de Antigüedad, devengándose el mismo en la forma en que se venía percibiendo y tomando como fecha de referencia para su cálculo los contratos laborales firmados inicialmente.

2.- Asimismo D. Cirilo y D. María del Pilar , tendrán derechos a los beneficios sociales que la Sociedad otorgue al resto de los trabajadores, que presten servicios en la SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS, S.A.'

Con fecha 13 de abril de 2012, la empresa remite al actor comunicación unilateral de adaptación contrato según el Real Decreto Ley 3/20 12 de 10 de febrero, constando 'recibí' del trabajador, sin que conste firmado por el actor el documento anexo.

El actor ha permanecido de alta en seguridad social en la empresa desde el 16.09.2004 a 27.11.2014.'

El contenido se refrenda en la prueba documental que obra a los folios 51 a 56 de los autos y al folio 57, donde consta la solicitud del actor de suspensión de su relación laboral común.

También admitimos la revisión fáctica por considerar que el contenido del contrato de alta dirección no está recogido en la resultancia fáctica de la sentencia de instancia .

CUARTO: Con igual amparo procesal se interesa una nueva redacción del hecho probado octavo con el tenor literal siguiente:

'OCTAVO.- En SEJASA, conforme los Estatutos, la máxima posición jerárquica la ostentan por este orden la Junta General, el Consejo de Administración, y el Presidente, que tiene funciones ejecutivas y de dirección, situándose en el puesto inmediatamente inferior según organigrama operativo el de director general, y por debajo, los de dirección técnica y la dirección económica financiera. Existe un Comité de dirección integrado por el Director General, el Director Técnico y el Director Económico Financiero. Por debajo de los anteriores se encuentran las secretarías, las subdirecciones en sus distintas modalidades, los responsables, los coordinadores, los jefes de contabilidad, ingenieros técnicos y técnicos cualificados, así como en último nivel, el equipo de asistencia administrativa y apoyo.'

La revisión se basa en los siguientes documentos: folios 98 a 152 escrituras de constitución/fusión por absorción de la empleadora que recoge los Estatutos de la entidad , folios 308 a 311 que contienen los organigramas de 2013 y 2015 . Al folio 520 se señala que la Dirección Técnica asumirá la gestión de la ingeniería de la Sociedad y coordinará las subdirecciones territoriales de proyectos y obras de explotación'.-

Se justifica la relevancia de la modificación en la determinación de la posición jerárquica del actor en el global de la empresa demandada , haciendo mención a que la redacción del hecho octavo de la sentencia de instancia resulta incorrecta por cuanto no menciona los estatutos y se remite al organigrama, que es la representación gráfica de la estructura de la empresa pero que no representa la de toma de decisiones ni el ejercicio de poderes vinculados.

El motivo no puede ser admitido por la Sala, por cuanto la prueba documental en la que se apoya ya ha sido valorada por el Juzgador, con unas conclusiones, que en lo relevante al sentido del fallo que se recurre, no aparecen ni desproporcionadas ni erróneas, para la Sala de suplicación altere dicha convicción apoyada en la facultad exclusiva que la ley otorga al Juzgador de Instancia, art. 97.2 de la LRJS .

QUINTO: Con igual amparo procesal se interesa una nueva redacción del hecho noveno. Se realiza según se justifica , estudiando los poderes del actor, los que ha utilizado y los que declara no utilizados, es decir, realizando una valoración de los documentos que reseña ,para concluir con una afirmación que resulta una autentica valoración jurídica, cual es que 'mi representado el director técnico de la empleadora, tiene facultades sobre lo Técnico , pero no puede tomar ni toma decisión sobre el gobierno de la empleadora, ni puede comprometer válidamente a la empleadora en esas cuestiones. La extensa fundamentación del motivo, se resume en la afirmación anterior, y de la misma se deduce que la adición que se propone, donde se hace alusión a prueba negativa que no puede ser aceptada por la Sala.

SEXTO: Al amparo del art. 193 b) se propugna la revisión del hecho undécimo , del decimosegundo y del decimotercero, con la finalidad de que se incluya en los mismos que los contratos los firma el presidente y el director técnico no es órgano de contratación ni tiene capacidad de contratar según normas de procedimiento interno de la empresa.

Con la nueva redacción de los citados ordinales se pretende contradecir la convicción de instancia que afirma que el actor tiene habilitación para proponer contratación de personal y para celebrar contrataciones, alegando que de la prueba aportada al acto del juicio por la propia demandada y que señala de forma muy profusa y ciertamente confusa y reiterativa, para concluir que de ella no deriva lo que el Magistrado afirma.

SEPTIMO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se articula la correspondiente denuncia jurídica que se achaca al fallo de instancia, concretamente los artículos 26.1 y 3 ; 3.2 y 3.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y 28 del Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, vigente hasta el 31 de diciembre de dos mil trece y la Doctrina del T.S. que cita. No resulta procedente la aludida de los Tribunales Superiores de Justicia, que como es sabido no resulta hábil para fundamentar una denuncia jurídica en este extraordinario recurso de suplicación.

Antes de entrar a conocer la denuncia jurídica expuesta, entendemos que resulta relevante organizar la pretensión del actor en relación con los hechos probados ya que el recurso constituye un conglomerado de alegaciones y denuncias, donde se mezclan las normas aplicables a un contrato laboral común, con las propias de una relación especial e incluso se hace mención, (o denuncia) a las normas del EBEP, al transcribir como propia denuncia jurídica textos íntegros de Sentencias que estudian denuncias normativas de normas del Estatuto Básico.

En este sentido lo primero que la Sala entiende se ha de dilucidar es si el despido del actor, constituye una acto extintivo de una relación laboral común, o un desistimiento de una relación laboral especial, (tesis esta que acoge el fallo de instancia), o bien, en una tercera opción, que también se baraja en el extenso discurso argumental que se realiza en el mismo, constituye la extinción de una relación laboral especial, y de la común que se había suspendido por acuerdo de las partes y que la empresa se ha negado a reactivar a la fecha de la extinción de la especial.-

En primer lugar, hemos de recordar que los 'Los actos o negocios jurídicos tienen la naturaleza que se deriva del conjunto de derechos y obligaciones que encierran, es decir, de la verdadera realidad, cualquiera que sea la terminología empleada y con independencia del nomen iuris o de la calificación jurídica que le asignen las partes ...», haciendo extensa referencia al art. 1.2 RD 1382/1985 y la jurisprudencia del T.S(en especial a la STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).

Según se declara en el incombatido hecho probado séptimo la empresa demandada pertenece al grupo de Patrimonio del Estado y es instrumental del Ministerio de Agricultura Alimentación y Medio Ambiente, se dedica a la consolidación y modernización de regadíos y cuenta con más de 25 trabajadores. (H:P7º).-

El contrato de alta dirección del actor se firmó por escrito, cumpliendo las formalidades del R.D. 1382/1985 de 1 de agosto, el 11 de febrero de dos mil once, el citado R.D. preceptúa que 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad' ( art.1.1); por su parte el E.T . considera como relación laboral de carácter especial 'a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) ' (punto uno 1 art. 2.1 ET ), diferenciándola de la 'La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo' ( art. 1.3.c ET ).'

En principio nada impide que el contrato suscrito entre el actor y la empresa demanda bajo normativa y titulación de contrato de alta dirección, despliegue sus efectos, incluso, cuando la empresa es como así se declara una empresa pública estatal.

La empresa demandada al pertenecer al sector público le resulta de aplicación el Real Decreto 451/2012 de 5 de marzo que regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, quedando fijada la retribución del actor, dentro de los topes contemplados en las clasificación del Ministerio de Hacienda para los altos directivos de la Sociedad.

Partiendo de estas premisas, hemos de establecer la primera conclusión de la que vamos a partir, y es referente a la primer de las denuncias jurídicas que se articulan en el recurso, respecto al salario del actor, es decir, que el salario que el actor percibía derivado de la relación pactada con la empresa el 11 de febrero de dos mil once, de alta dirección, no puede ser ni completado ni referido al establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, que solo resulta aplicable a su relación laboral común.

En segundo lugar y respecto al contenido de esa Relación Laboral especial, se ha declarado probado que el actor ejercita poderes inherentes a la titularidad de la empresa (hecho probado noveno), con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio- 1993 -rcud 2003/1992 ); que en este caso se declara probado en el hecho probado décimo.

El requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa «implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros»,<el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa'y que «Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido»

Por otro lado el contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma).

En este punto, y aunque se considerase que el recurrente, realiza una denuncia por integración sistemática, del art. 13.4 del EBEP , aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril, dada la naturaleza pública de sociedad demandada y al tratarse de personal directivo de la misma, sin embargo hemos de recordar que la propia sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de dos mil catorce, recaída en el Recurso 2591/2012 y trascrita en el motivo, dice : 'El EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos '. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal ' (art. 11.1), especificando que ' Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 ' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al ' personal directivo ', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ' (art. 13).3.-Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común.4.-Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP ('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales 'y a las ' demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas ' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, ' Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica ', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta '(art. 52), ' Principios éticos ' (art. 53), ' Principios de conducta ' (art. 54) y ' Principios rectores ' del acceso al empleo público, así ' Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico... ' (art. 55).5.-Señalarse, finalmente, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado (' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición ... '), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero. 6 .-En conclusión, que dado que el art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección, además de no invocarse su aplicabilidad en el contrato de trabajo litigioso, no se han desarrollado normativamente sus previsiones y, fundamentalmente, no sería aplicable a las sociedades mercantiles locales que no tiene naturaleza pública, deben rechazarse las consecuencias que en base a tal precepto establece la sentencia recurrida.'

En definitiva, que cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral y está sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección, como dice la sentencia del TS 1292/05 de 19-5-05 recaída en Recurso de Suplicación nº 209/2005 , si partimos de esta premisa, la censura jurídica que sobre la misma se articula por el recurrente en su recurso, no puede ser admitida por cuanto el cese operado el 27 de noviembre de dos mil catorce, es una extinción ajustada a las normas reguladoras de una relación laboral de alta dirección por desistimiento, y no un despido improcedente.

Ahora bien, sentada esta segunda conclusión, hemos de reconocer igualmente el actor sustentaba desde 2004 una relación laboral ordinaria con la empresa demandada. Por lo tanto también partiremos r de una situación de una doble relación laboral, una ordinaria, nacida en 2004 y la especial, de las cuales la primera ha sido suspendida por acuerdo de las partes. La Sociedad Estatal de Infraestructuras agrarias, es cierto que suscribió con el actor una contrato de relación laboral especial de alta dirección, pero dejando en suspenso el vínculo previo de carácter común. Se ha declarado probado por la Sentencia de instancia, y no está contradicho en este Recurso, que una vez recibido el acto de desistimiento por carta fechada el 27 de noviembre de dos mil catorce, el actor solicitó la reactivación del contrato común que con la categoría de ingeniero director técnico, tenía suscrito desde el 16 de septiembre de dos mil cuatro, cosa que la demandada no hizo arguyendo que el puesto del actor ya no existía, y así se reconoce en el escrito de impugnación de este recurso, cuando concluye que 'no cabía la posibilidad de incorporarse a un puesto de trabajo previo, que en el caso del demandante no existía, ya que fue contratado desde el principio para el mismo puesto'; con un argumento, que por lo expuesto hasta ahora, la Sala solo comparte, en cuanto se reconoce la existencia de una previa relación laboral común, y, por lo tanto la negativa a su reincorporación supone la existencia de un despido improcedente al que hemos de dar las oportunas consecuencias legales como acto extintivo unilateral de la empresa demandada y sin causa.

Partiendo de las anteriores premisas, acudiremos para la fijación de la indemnización al Convenio Colectivo de aplicación que fija para la categoría del actor un salario base de 23.618,28, al que se añade la cantidad de 295,232 euros de antigüedad, (5% de salario base) total 23.913,51 euros, que dividido entre 365 días anuales resulta una cantidad de 65,51 euros días y una indemnización por despido de relación laboral común de 27.993,43 euros y ello con los efectos legales de esta declaración, conforme a los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la Disposición Transitoria 5º de la Ley 3/2012 , teniendo en cuenta que no se ha discutido ni la antigüedad ni y que el salario establecido es el convencional.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Cirilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de fecha doce de mayo de dos mil quince , en procedimiento de despido instado por el recurrente frente a laSOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS, S.A.,declaramos que la extinción de su relación laboral común con la empresa en suspenso desde el 11 de febrero de dos mil once, en virtud de relación laboral de alta dirección iniciada en esa fecha y extinguida el 27 de noviembre de 2014, es un despido improcedente y condenamos a la empresa demandada a readmitir o indemnizar al actor en la cantidad de 27.993,43 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0213-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000021316), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.