Sentencia SOCIAL Nº 553/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 31/2018 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906734S20181000003
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 31/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despidos 313/2014
Recurrente: PROSEGUR ESPAÑA S.L.
Representante: JOSE RODRIGO CHECA SAENZ
Recurrido: Guillerma , EULEN SEGURIDAD S.A. y MINISTERIO FISCAL
Representante:MARIA DEL CARMEN PALACIOS COBOy ALBERTO JOSE REQUENA POU
Sentencia Nº 553/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a cuatro de abril de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por PROSEGUR ESPAÑA S.L. contra la sentencia dictada
por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ
RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Guillerma sobre Despidos siendo demandado PROSEGUR ESPAÑA S.L., EULEN SEGURIDAD S.A. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de marzo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dfia. Guillerma ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada Eulen Seguridad S.A. (Eulen), dedicada a la actividad de seguridad, desde el 1 de abril de 2006, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y salario mensual de 1464,68 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias, con contrato indefinido hasta el 1 de abril de 2014, fecha en la que se subrogó Prosegur España S.L. (Prosegur) en el servicio de vigilancia de la Torre Norte (Torre de Justicia) en el que trabajaba la actora.



SEGUNDO.- El 1 de abril de 2014 Prosegur España S.L. en el servicio de vigilancia de la Torre Norte (Torre de Justicia) en el que trabajaba la actora, por contrato de la misma fecha de acuerdo con pliego de prescripciones técnicas aprobado el 2 de enero de 2014. por el que se adjudicaba a Prosegur el servicio con un total de 5922 horas anuales de vigilancia, contando el servicio en el momento de la adjudicación con cuatro vigilantes a tiempo completo, con un total de 1782 horas anuales según convenio.



TERCERO.- El 28 de marzo de 2014 Eulen comunicó a Prosegur la información necesaria a efectos de subrogación de los cuatro trabajadores del servicio adjudicado a efectos del art. 14 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, contestando el 31 de marzo Prosegur que solo cabía la subrogación de la actora a tiempo parcial por un total de 646 horas según la comunicación (realmente 576), contestando el mismo día Eulen que debía subrogarse por completo a la actora, a lo que contestó Proseguir el 1 de abril rechazando 'por completo' la subrogación de la actora.



CUARTO.- La actora no recibió comunicación escrita alguna de ninguna de las demandadas, encontrándose sin trabajo el 1 de abril de 2014, habiendo sido dada de alta en la SS por Prosegur con efectos de 1 de abril de 2014, alta posteriormente anulada.



QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la_ condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



SEXTO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, Prosegur España, S.L., recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La trabajadora demandante presentó demanda impugnando el despido de que ha sido objeto, alcanzando éxito en la instancia pues la sentencia recaída declaró el despido improcedente con las consecuencias derivadas, condenando a la empresa demandada entrante a las consecuencias derivadas, pero absolviendo a la codemandada la empresa saliente.



SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia estimatoria de la demanda de despido formula la empresa demandada y condenada entrante Recurso de Suplicación, articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo de la letra b) del art. 193 la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo de censura jurídica dirigido a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c) del art. 193 de la de la Ley Procesal Laboral denunciando la infracción del art. 14 y 15 del Convenio colectivo aplicable estatal de las empresas de seguridad y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la absolución de las pretensiones contenidas en la demanda previa desestimación de la demanda respecto de la recurrente, con condena de la empresa demandada saliente Eulen, o subsidiariamente con la distribución de responsabilidad que detalla en la indemnización por despido.



TERCERO.- En el motivo de revisión de los hechos declarados probados pretende la parte recurrente la modificación del ordinal 2 de los hechos en el sentido de que se recoja que Prosegur se subrogó en 3 vigilantes a tiempo completo de mayor antigüedad que la actora, y en base a la documental aportada obrante a los folios 137 a 142.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia al fallo, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y como se verá carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada, siendo controvertida la subrogación de la actora por la reducción de la contrata y no es discutida la subrogación de los otros 3 vigilantes.

En consecuencia, debe ser desestimado este motivo del Recurso de Suplicación

CUARTO.- En relación a los supuestos de cambios de contratas es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara inaplicable a los supuestos de sucesión de contratas el art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y que entiende que en dichos casos no se produce un supuesto de sucesión de empresas, salvo el caso de transmisión al entrante de la infraestructura u organización empresarial, si bien, y en los casos en los que así se pacte convenio colectivo, se produce una subrogación convencional en dichas transmisiones de contratas, con el fin de mantener la estabilidad en el empleo de los trabajadores que prestan servicios en un determinado centro de trabajo y no siendo aplicable el art. 44 E.T . debe estarse a la regulación convencional o al pliego de condiciones de la concesión administrativa de la transmisión de contratas para determinar las condiciones de la adscripción del personal.

En este sentido, entre otras, la STS de 19 marzo 2002 RCUD 4216/2000 declara que 'la Sala interpretando el art. 44 del ET , y disposiciones concordantes de la Directiva Comunitaria 77/1987 de 14 Feb.

viene declarando que el supuesto de hecho de la sucesión de empresas está integrado por dos requisitos esenciales y constitutivos, el primero de ellos referente al cambio de titularidad de la empresa o de un elemento significativo de la misma que al decir del art. 44 sea un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, este cambio de titularidad puede producirse en razón de un acto «intervivos» de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario) o en virtud de una transmisión mortis causa de la empresa o de una parte significativa de la misma [ art. 44 y 49.1 g) del E.T .]. El segundo requisito esencial es que los elementos cedidos patrimoniales, constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada, así pues no basta la simple transmisión de bienes, sino que éstos han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente', supuesto de Sucesión de empresa que es diferente de aquellos otros en los que se producen transmisión de contratas o cesión de contratos, como indica la STS de 11 julio 2002 en RCUD 982/2001 estudiando aquellos traspasos que no pueden incardinarse dentro de un supuesto de sucesión del art. 44 del ET , puesto que no se había producido una transmisión de elementos organizativos o patrimoniales como dicho precepto exige, declarando que no estamos ante un caso de Sucesión de empresas sino ante un 'supuesto de cesión de contratos de trabajo cuya característica fundamental respecto de aquella otra situación radica en que requiere el consentimiento del trabajador, conforme a las exigencias generales del art. 1205 del CC .', y se deduce de todo ello, como primera conclusión que 'la subrogación producida no derivó del art. 44 del ET sino de aquel pliego de condiciones aceptado por la interesada, lo que hace que la fundamentación jurídica del recurso y de la sentencia no puedan jugar sobre los derechos y obligaciones derivados de aquel precepto legal sino sopesando los derivados de este acuerdo aceptado de cesión contractual. No obstante, en el presente caso, la oferta de la empresa y la aceptación tácita de la demandante se hizo por referencia a dicho precepto legal, lo que hace que aunque no estamos en presencia de una sucesión legal sino contractual, el contenido de derechos y obligaciones de las partes ha de ser en cierto sentido análogo, dada la remisión que ambos hicieron a dicho precepto legal. Por lo tanto, y sin perjuicio de señalar las diferencias teóricas entre ambos supuestos de sucesión para la adecuada solución del caso aquí planteado, habrá de estarse a la doctrina de esta Sala dictada en aplicación del art. 44, que viene recogida en la S 15 Dic. 1998 (Rec.

4424/1997), y que puede resumirse en los siguientes términos: a) la subrogación empresarial sólo abarca «aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras» ( SS 5 Dic. 1992 y 20 Ene. 1997 ; b) «la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad» (S 12 Nov. 1993; c) «el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores» (S 13 Feb. 1997); y d) la subrogación «no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador» (S 20 Ene. 1997)'.



QUINTO.- En el caso que se analiza, se produjo como decimos no una sucesión de empresas sino una sucesión de contratas con los efectos establecidos en la norma convencional o pliego de condiciones, pues tras la adjudicación de los servicios de seguridad a la codemandada se produjo la terminación de dicha contrata y nueva adjudicación a la empresa demandada entrante y ahora recurrente lo que no se integra dentro del instituto de la sucesión de empresas del art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por no concurrir sus elementos definidores y característicos indicados ni le es de aplicación este precepto como norma general ni los efectos en el mismo establecidos, y en todo caso debería estarse al pliego de condiciones o a la regulación del Convenio Colectivo que establezca la subrogación al término de una contrata del servicio indicado pero no puede acudirse por las razones apuntadas al instituto de la sucesión de empresas.

El art. 14 del Convenio colectivo aplicable estatal de las empresas de seguridad 2005-2008 dispone, al regular la Subrogación de servicios, que 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación se centra en determinar si en este caso de reducción alegada del objeto de la contrata, la empresa entrante está obligada a la subrogación de todos los trabajadores o sólo de un número proporcionado a la nueva contrata, y tal cuestión litigiosa planteada ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 2005/11, 234/2.013 y 1349/2.013, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

Como se declara en las mismas 'Al igual que en aquellos analizados, en el caso que se analiza se produjo no una rescisión parcial de la contrata a la empresa demandada entrante, sino una extinción completa de dicha contrata y adjudicación de los servicios mediante una nueva contrata a la empresa demandada entrante, por lo que no es el supuesto de rescisión parcial del art. 15 sino el de fin de una contrata que el mismo contempla sin perjuicio de la figura de subrogación establecida en el artículo anterior y por ende debe desplegar su eficacia el referido art. 14 del Convenio colectivo aplicable que establece el efecto subrogatorio cumpliendo el actor los requisitos en el mismo establecidos, sin que puedan acogerse las alegaciones de la recurrente pues el concurso era público y conocidas sus condiciones y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de la prestación del Servicio y no autoriza como pretende la subrogación parcial de un número proporcionado de trabajadores por reducción del objeto de la contrata, como tampoco lo autoriza el Pliego de Prescripciones Técnicas por una reducción de horas de vigilancia, prevaleciendo, como ya se declaró por la Sala para caso similar en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación 384/10 , la subrogación prevista en el art. 14 Convenio colectivo aplicable.' En consecuencia, y, con aplicación de dicho precepto convencional y de aquella doctrina judicial, la Sala llega a la conclusión de que el supuesto litigioso se encuentra comprendido en los términos en los que convencionalmente se establece la subrogación, y las alegaciones sobre la reducción del objeto de la contrata no enervan los efectos subrogatorios convencionalmente previstos de todos los trabajadores y entre ellos de la actora, como tampoco permite, ni cabe acoger la pretensión subsidiaria de la parte recurrente de distribución de responsabilidad que detalla en la indemnización por despido.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



SEXTO.- El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por PROSEGUR ESPAÑA S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla de fecha 16 de marzo de 2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Guillerma contra PROSEGUR ESPAÑA, S.L., EULEN SEGURIDAD S.A. y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones: La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.