Sentencia SOCIAL Nº 553/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3816/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3816/2018
Recurso de Suplicación 003816/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000553/2019
En el Recurso de Suplicación 003816/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de octubre
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000215/2018, seguidos sobre despido-extinción con vulneración derechos fundamentales, a instancia de
Bibiana representada por la procuradora Mª Francisca Marquet Balmes y asistida por la letrada María Dolores
García Porras, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, HOSPITAL REY DON JAIME, S.L. asistido por la
letrada Laura Moreno Aloy, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Bibiana
, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo las demandas acumuladas de extinción y despido interpuesta por Dª Bibiana contra la empresa HOSPITAL REY DON JAIME S.L.U., absolviendo a la entidad demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, mayor de edad, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con antigüedad desde 1/08/2007, con categoría profesional de auxiliar sanitario (celadora), a jornada completa de lunes a domingo y salario de 1.444,69 euros al mes, con prorrata de pagas extras (hechos no controvertidos y nóminas folios 335/ss). Es de aplicación el Convenio colectivo del grupo de empresas Hospitales Nisa de la Comunidad Valenciana (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- La jornada de la actora desde el inicio era en tres turnos de mañana-tarde y noche, según la planilla que confeccionaba el Hospital y que incluía, inicialmente, a todos los celadores. La dirección del Hospital permitía que entre los celadores cambiaran los turnos con el único límite de que tenían que apuntarlo en la planilla. En virtud de este sistema la actora, que trabajaba en turno de mañana en el Hospital La Plana y que había informado de ello desde el principio a sus superiores, cambiaba los días que tenía que ir de mañana al Jaime I con sus compañeros (tenían incluso un grupo whatsapp con tal fin), sin que hasta finales de 2017 hubiera ningún problema (hechos no controvertidos, testifical, contrato de trabajo -folios 377/ss- y planillas desde 2011 -folios 378/ss). Cuando la actora comienza a trabajar (en el año 2007) son 8/9 los celadores (folios 401/ss y 409/ss). Sin embargo, a partir de enero de 2017, de los 10 celadores que tenían este sistema, el Hospital decide asignar a dos/tres al servicio de quirófano, mediante un sistema de dos turnos: mañana/tarde, por lo que los dos celadores asignados dejan de entrar con tanta facilidad en los cambios de turnos que podían autogestionar los celadores, así como también hay un turno de mañana menos para cubrir al ser desempeñado exclusivamente por los adscritos (hechos no controvertidos y testifical). Se trató en una reunión, se acordó y no se impugnó, habiendo suscrito los trabajadores afectados las correspondientes modificaciones de sus condiciones laborales y dándose preferencia para elegir a los más antiguos. La razón de este cambio en la gestión de los recursos es porque ya se había implantado en enfermería, y la especialización y la formación de equipos de trabajo había dado un mejor resultado que la constante rotación en estos servicios más especializados.

TERCERO.- Durante el año 2017, la actora ya se quejó de que el cambio en la asignación de celadores a quirófanos le limitaba el número de compañeros con los que cambiar los días que tenía asignado de mañana, sin embargo, lo siguió haciendo con normalidad, siendo varios los que se avenían a tales cambios (testifical y planillas de 2017, donde se le asignan un total de 90 mañanas).

CUARTO.- Cuando a finales del año 2017 el Hospital propone el mismo sistema para el servicio de Urgencias, lo que implicaba que otros tres celadores pasarían al sistema de turnos de mañana/tarde y las noches se las asignarían al Sr. Leovigildo con carácter preferente dado que, desde el año 2015 y reiterado por escrito en el año 2017 (ratificado en su declaración testifical), había solicitado dicho turno por motivos de conciliación familiar (actas folios 648/ss). Ante esta perspectiva la actora presentó una denuncia por acoso respecto de que sus compañeros no la trataban igual de bien que antes, haciéndole el vacío (folios 545/ss). El Hospital no puso en marcha la nueva distribución de trabajadores al servicio de Urgencias en tanto no se solucionara la denuncia formulada por la actora, para lo cual constituyó la Comisión de Acoso cuyas gestiones y conclusiones constan en los folios 555/ss y 565/ss, que se dan por reproducidos.

QUINTO.- La actora solicitó un permiso no retribuido de dos meses (enero y febrero de 2018) que fue concedido por el Hospital en fecha 29 de diciembre de 2017 (contratando a un trabajador para dicha sustitución y por dicho periodo), ya que se le habían facilitado las planillas de turnos del año 2018 y le correspondían turnos de mañana que no podía realizar y no conseguía que ningún compañero le cambiara, siendo que el Sr. Leovigildo no tomó a bien que por culpa de la actora no pudiera comenzar su trabajo en el turno de Urgencias de noche, que era el que había venido solicitando por motivos de conciliación familiar, así como el Sr. Melchor inició una baja por paternidad, por lo que tampoco podía hacer cambios como había venido haciendo hasta el momento (folios 563/ss, 578/ss, 580/ss y testifical).

SEXTO.- Previamente a dicha solicitud por escrito la actora y su defensa letrada habían mantenido una reunión con personas del Hospital para encontrar una solución consensuada al problema que tenía la actora para atender turnos de mañana y los cambios que, según ella, se habían hecho en su perjuicio, así como el peor clima de trabajo que se había ocasionado con todo ello en el grupo de celadores. De hecho, la actora se había salido voluntariamente del grupo de whatsapp sin más explicación, aunque ella ante la Comisión de Acoso manifestó que la habían echado sin causa alguna (expediente de la Comisión de Acoso, testifical y hecho no controvertido). Los dos meses de excedencia es lo que habían acordado como plazo para poder buscar una solución, si bien la actora, al igual que presentó la solicitud de su puño y letra solicitando este permiso, presentó simultáneamente una solicitud de permiso de tres días para la semana de enero de 2018 que tenía que ir de mañana, habiéndose limitado el Hospital a contestar al escrito de solicitud de excedencia de dos meses, y sin que conste que se le haya contestado por escrito a la solicitud simultánea de tres días. No consta que la actora hasta ese momento impugnara la concesión del permiso ni que se resolviera sobre la otra petición simultánea (folios 563/ss, 584 y 611). Sólo consta que en fecha 26 de febrero de 2018 encarga un requerimiento notarial para el 1 de marzo, en el que manifiesta que no se le ha dado ocupación efectiva desde el 5 de enero y que su horario habitual es de 15 a 22 horas (folios 616/ss), al que el Hospital consta (folios 618) en el mismo sentido que en las comunicaciones anteriores de no reconocer el exclusivo turno que la actora pretendía ni el cambio de condiciones laborales, advirtiendo de que la actora ha incumplido su obligación de trabajar en los turnos asignados y que conocía con anticipación. SÉPTIMO.- Llegado el momento de reiniciar la prestación de servicios y no solucionado el problema de los turnos de mañana que tenía asignados, la actora optó por no ir a trabajar, presentándose por las tardes según le convenía. Ante esta actitud, el Hospital reiteró por escrito en varias ocasiones que esta inasistencia al trabajo era una conducta sancionable según el Convenio colectivo y, de hecho, se ha llegado a tres sanciones de suspensión de empleo y sueldo hasta la sanción final que ha sido el despido. Las sanciones previas han sido impugnadas judicialmente estando pendientes de la celebración de juicio que está señalado. OCTAVO.- En fecha 27/04/2018 se le comunicó por carta el despido con efectos inmediatos, cuyo contenido se da por reproducido íntegramente a los folios 640/ss. Son ciertos los hechos de la carta de despido (documental y testifical). NOVENO.- Con anterioridad la actora no había sido sancionada, si bien, en abril de 2017 fue sancionada con amonestación por carta de 20/04/2017, que se da por reproducida a los folios 537/ss. A dicha sanción la actora, asistida de letrado, contestó en el sentido que consta en los folios 541/ss, mencionando, por primera vez, que estaba siendo sometida a una actuación de persecución. Nuevamente el Hospital contestó negando las alegaciones que se recogían en el escrito de la actora, siendo ésta la primera vez que la demandante puso de manifiesto que se sintiera víctima de una situación de acoso por ser mujer o por mantener dos trabajos. No es cierto que se le haya discriminado en modo alguno por ser mujer, siendo ella la única celadora que desde que empezó a trabajar ha habido y no ha existido ningún problema con sus compañeros ni en el desempeño de sus funciones, siendo expresión vertida exclusivamente por ella delante de compañeros que en el Hospital no querían mujeres. El Hospital tiene una plantilla con más de un 50% de mujeres que de hombres. Igual que en el ámbito del servicio de limpieza es más numeroso el volumen de mujeres que de hombres, en el de celadores es más común que sean hombres que mujeres, porque hay más solicitudes de uno u otro según el puesto de que se trate (testifical y planillas).

No es cierto que el Hospital rechace que sus trabajadores puedan desempeñar otros puestos de trabajo en otros centros, porque es algo muy común en el sector sanitario y la actora no ha sufrido ningún reproche ni se le han puesto límites para los cambios de turno que ha querido o podido hacer con sus compañeros que han participado voluntariamente de tales cambios. El Hospital no le ha asegurado nunca que disfrutaría del turno de tardes exclusivamente, ni tampoco en todo el tiempo que lleva trabajando desde el 2007 ha intervenido para favorecer a la actora que pudiera hacer turno de tarde o noche cuando ningún compañero le ha querido cambiar. No se ha producido ninguna modificación de las condiciones de trabajo de la actora, quien desde el principio y hasta el despido ha tenido una jornada laboral a tiempo completo distribuida en tres turnos de mañana-tarde y noche de lunes a domingo. El Hospital no ha reconocido como condición más beneficiosa a la actora la realización exclusiva del turno de tardes, disponiendo en las planillas desde su incorporación la realización de turnos rotatorios que, con posterioridad, la actora permutaba con compañeros y así lo señalaban (normalmente de forma manuscrita sobre la planilla que entregaba el hospital) los propios trabajadores. DÉCIMO.- La actora desde que empezaron los cambios en la asignación de servicios concretos en el grupo de celadores en el año 2017, y ante las dificultades que podía suponerle encontrar compañeros que le cambiaran el turno, empezó a sentirse preocupada por la repercusión que finalmente podría tener en su situación económica la imposibilidad de mantener los dos trabajos que venía desempeñando desde el 2007.

De hecho, desde la carta de sanción de abril de 2017 ya contaba con asistencia letrada, que es la misma que la ha asistido en este proceso. En todo el año 2017 no consta que precisara de ningún tipo de asistencia médica por el acoso que ya señalaba en el escrito de fecha abril de 2017, sin embargo, el 31 de enero de 2018 acude al centro de salud de Almazora por primera vez 'refiriendo ansiedad y estrés laboral causado por un temor a ser despedida en breve, según relata'. Las aseveraciones que realiza la actora ante su médico las resume ésta en 'Expresa una situación de aislamiento en el trabajo, ninguneo, los compañeros dejan de hablarle, no le contestan a los mensajes de whatsapp y sensación de que quieren que se marche del trabajo.

Le insinúan que tiene otro trabajo de mañanas y se le perjudica en los cuadrantes de turnos (...) la principal impresión diagnóstica observada clínicamente es la tristeza, decaimiento, anhedonia y preocupación por su futuro por pérdida de capacidad económica' (conclusión en la que se ratificó la perito informante en el acto del juicio). Ante la situación médica, no se suscribió baja laboral, siendo coincidente el periodo con la excedencia que la actora había solicitado de dos meses y se le había concedido. Ha sido visitada en mayo de 2018 por psiquiatría derivada desde el principio por su MAP, pero no consta el informe. DÉCIMO-
PRIMERO.- La actora impugnó judicialmente las sanciones previas de marzo de 2018 (folios 623/ss), no la anterior, ni consta ninguna reclamación por modificación sustancial de condiciones de trabajo o por acoso con anterioridad, siendo la demanda de extinción por estos motivos que justifica este procedimiento de fecha 13/03/2018 y la solicitud ante el SMAC de 24/01/2018 (folio 13). Previamente consta escrito de 5/12/2017 de la actora a RRHH/Personal del Hospital donde, por primera vez, narra hechos que entiende que suponen una situación de acoso contra su persona (hasta el momento habían sido aseveraciones genéricas) y lo concreta en que el superior, Sr.

Santiago , la discrimina respecto de sus compañeros (a quienes les respeta el turno y a ella no) siendo que, según ella, fue contratada como celadora pero sólo para el turno de tarde, y que, aunque en el año 2017 no ha tenido ningún problema porque había 6 celadores para intercambiar turnos, en la planilla de 2018 sólo podrá hacer cambios de turnos con 3 celadores, acusando de especialmente injusta la situación del Sr. Leovigildo , a quien se le ha excluido, sin razón alguna, de 'rodar' en los turnos y se le ha 'concedido' el poder prestar sus servicios sólo durante el turno de noche y trabaja sólo 1 sábado al mes (folios 545/ss). Además, la actora formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo en fecha 27/03/2018, concluyendo el informe cuyo contenido se da por reproducido a los folios 667/ss, y recoge la conclusión del Comité de Acoso respecto a que no se encontró evidencia de acoso laboral, así como que la actora fue contratada para trabajar a turnos como el resto de compañeros, existiendo libertad para cambiar entre el grupo de celadores, y que los cambios de organización que decidió llevar a cabo el Hospital en el año 2018, asignando celadores fijos a puestos de trabajo concretos, afectaba a posibilidades de cambio de turno, consecuencia de lo cual, la actora se sintió particularmente acosada.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Bibiana con la oposición de HOSPITAL REY DON JAIME SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia que desestima sus demandas acumuladas, en las que ejercita acción de Rescisión de contrato de trabajo, con vulneración de Derechos Fundamentales, y Despido.

1. Los diez primeros motivos del recurso se redactan al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero, solicita la revisión del hecho probado segundo, a fin de que quede redactado con el texto que propone, en base a la prueba testifical y documental obrante al folio 377- contrato de trabajo, folios 663 a 666, folios 651 a 656 y, declaraciones del Sr. Melchor -folio 247 y del Sr. Leovigildo -folio 250.

Por así disponerlo los artículos 193-b ) y 196.3 LRJS , en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial). En cuanto a la documental citada, en la conversión del contrato de la actora de temporal a indefinido (folio 377), consta que la jornada será a tiempo completo de 40h/semanales de Lunes a Domingo, y ya consta en el hecho impugnado que la actora desde el principio trabajaba por las mañanas en otro Hospital, por lo que no se aprecia que la Magistrada haya incurrido en error en cuanto al sistema de trabajo a turnos en el hospital demandado, pues según consta en el hecho impugnado la Juez ha obtenido su convicción tras la valoración de la aprueba testifical y plantillas. En cuanto al resto de documentos citados por la recurrente se trata de cambio de turno por conciliación familiar o al servicio de urgencias de otros compañeros en mayo-18, y la documentación sobre comparecencias de la comisión de investigación de 15-1-18, de lo que ya se da noticia en el hecho probado cuarto, en el que se tiene por reproducida dicha documentación, por lo que la revisión debe desestimarse 2. En el segundo motivo, solicita la revisión del párrafo segundo del hecho probado cuarto, a fin de que se le adicione el texto que propone, en base al documento 10-folios 147/ss.

El hecho impugnado ya da noticia del escrito presentado por la actora, obrante tanto a los folios 545 a 548 del ramo de prueba de la demandada como a los folios 147 a 150 del ramo de prueba de la actora (en este consta sello de entrada el 7-12-17) por lo que el mismo se tiene íntegramente por reproducido, lo que hace innecesaria la revisión.

3. En el tercer motivo, interesa la revisión del hecho probado quinto, proponiendo texto alternativo, en base a la documental obrante al folio 161-solicitud de permiso de tres días, habiendo impugnado el documento obrante al folio 563 de la prueba de la contraparte, sin sello de entrada, que no fue ratificado.

La recurrente pretende omitir del hecho impugnado que solicitase un permiso de dos meses, habiendo obtenido su convicción la Magistrada de instancia, según indica en el hecho impugnado, del documento obrante al folio 563 (copia de escrito manuscrito con firma y fecha de 29-12-2017) y testifical, por lo que teniendo en cuanta que la valoración de la prueba es una facultad que incumbe en exclusiva a la juez de instancia y que es ella quien, a la vista de las diferentes pruebas que hayan podidos practicarse, debe expresar su convicción declarando los hechos que estime probados (ex art. 97.2 LRJS ), tal declaración únicamente podrá modificarse en el presente recurso, cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental, pero no cuando exista una mera discrepancia en la valoración de los documentos que hayan podido aportarse, por lo que el motivo no puede estimarse.

4. En el cuarto motivo interesa la revisión del hecho probado sexto, en base a los documentos obrantes a los folios 569 a 571, 284, folios 11 a 13, 167 a 172, 229 a 233.

La recurrente alega que la única reunión fue la mantenida el 8-1-18 con la Comisión de acoso y que no solicitó permiso de dos meses. Respecto a la solicitud del permiso de dos meses, debe desestimarse por lo expuesto en el motivo anterior, y en cuanto a la reunión previa, la Magistrada de instancia indica en el hecho impugnado que ha obtenido su convicción, entre otros, de la prueba testifical, que carece de fuerza revisora, por lo que no es posible acceder a la revisión.

5. En el quinto motivo, interesa la revisión del hecho probado séptimo, proponiendo texto alternativo, en base a la prueba testifical y documental obrante a los folios 147 a 151, 156, 157, 179, 187, 190 a 193, 195 a 198, 199, 203, 205 a 215.

Careciendo la prueba testifical de fuerza revisora, .y siendo los documentos citados escritos de parte, o indicaciones de parte de no conformidad con los escritos entregados, la revisión no puede admitirse, pues no se aprecia que la magistrada de instancia haya incurrido en error, que ha de ser patente y evidente, en la valoración de dicha prueba documental.

6. En el motivo sexto, interesa la revisión del hecho probado octavo, sin proponer texto alternativo, alegando que la empresa cuando le contrató ya sabía que la actora tenía un trabajo por las mañanas, por lo que asignándole el turno de mañanas sabía que la actora no asistiría.

El motivo no puede estimarse pues la recurrente no precisa los términos en que debe quedar redactado el hecho probado impugnado, requisito necesario para que la revisión fáctica prueba prosperar dada la naturaleza extraordinaria del presente recurso de suplicación, con motivos tasados.

7. En el séptimo motivo, interesa la revisión del hecho probado noveno, en cuyo párrafo primero se dice, '...siendo ésta la primera vez que la demandante puso de manifiesto que se sintiera víctima de una situación de acoso por ser mujer o por mantener dos trabajos.', siendo que en el documento obrante al folio 144 se alegó acoso y mobbing, pero no acoso por ser mujer o por tener dos trabajos. Respecto al párrafo segundo la recurrente alega disconformidad con la valoración de la prueba testifical. En cuanto al párrafo tercero alega discrepancia con la valoración de las declaraciones obrantes a los folios 247, 248, 251. Respecto al resto de los párrafos solicita la revisión de la prueba testifical.

Como ya se ha dicho la prueba testifical carece de fuerza revisora, pues únicamente cabe citar en apoyo de la pretensión de revisión fáctica la prueba documental o pericial ( art. 193-b ) y 196.4 LRJS ), sin que de la citada se aprecie error en al valoración de la prueba, pues el documento obrante la folio 144 es el mismo que obra la folio 541, citado expresamente en el hecho impugnado, por lo que se tiene íntegramente por reproducido, lo que lleva a la desestimación del motivo.

8. En el octavo motivo, solicita la revisión del hecho probado decimoprimero, cuando dice, '...ni consta ninguna reclamación por modificación sustancial de condiciones de trabajo o por acoso con anterioridad...', proponiendo la siguiente redacción, 'Previamente a las sanciones impugnadas de marzo de 2018 (folios 623/ ss) la actora interpuso papeleta de conciliación en materia de extinción por Modificación Sustancial de las Condiciones Laborales y Acoso (folio 12 vuelto, relato hechos de la solicitud de conciliación), celebrándose el acto de conciliación en fecha 21 de febrero de 2018 y presentándose la demanda por estos mismos motivos en fecha 8 de marzo de 2018 (folios 1 a 13). Aparte de la reclamación vía laboral, la actora presentó un escrito de alegaciones en el mismo sentido ante RRHH del Hospital Rey Don Jaime con fecha de entrada 7 de diciembre de 2017 (folios 147 a 159)'. Además, la denuncia a la Inspección de Trabajo se presentó el 15-2-18 y no el 27-3-18 (folios 167 a 171).

En cuanto a los escritos citados presentados a la demandada ya constan en el hecho probado cuarto, lo que hace innecesaria la revisión. Del resto de la documental citada se evidencia que la denuncia a la Inspección de Trabajo se presentó el 15-2-18, girándose visita el 27-3-18, por lo que en este punto se admite la revisión. Asimismo consta que el acto de conciliación administrativo se celebró el 21-2-18 y la demanda por extinción se registro el 9-3-18, por lo que se admite la revisión en estos términos.

9. En el noveno motivo, interesa la revisión del Fundamento de Derecho Primero, en relación con la revisión de los hechos probados sexto, décimo y undécimo, alegando que no es cierto que la demanda coincidiese con las sanciones impuestas, pues la demanda se promueve con acto de conciliación presentado el 24-1- 18, dos meses antes de la sanción, que tampoco es cierto que existiese una reunión a finales de 2017, pues la Letrada acompañó a la actora a la reunión del 8- 1-18 (folios 241/ss), que la recurrente en el acto del juicio no relató nada sobre un acuerdo para no ir a trabajar dos meses, pues nunca hubo tal acuerdo, ya que la única solicitud fue de un permiso de tres días, siendo incierto que las fechas de denuncia de acoso sean de enero-18, pues se denuncio en abril-17 (folios 142/ ss), el 7-12-17 (folio 147/ss ), el 22-12-17 (folio 156/ss ) y el 24-1-18 (folios 1 a 13).

La recurrente discrepa de las conclusiones valorativas expuestas por la magistrada en la fundamentación jurídica, pero siendo que ya ha interesado al revisión fáctica de tales convicciones reflejada en el relato de hechos probados, deberá estarse al resultado de la revisión de hehcos probados efectuada en los motivos anteriores, por lo que se desestima el motivo.

10. En el décimo motivo, solicita la revisión del Fundamento de Derecho Tercero, en relación con la revisión de los hechos probados segundo a séptimo, noveno a undécimo, alegando que la afirmación 'no hay duda de que la actora ha dejado de asistir voluntariamente y conscientemente al trabajo en el turno que le correspondía sin causa justificada', es incierta, en base al folio 139, prueba testifical, folio 266.

El motivo se desestima pues la recurrente no interesa la revisión de algún dato que con valor fáctico conste en la fundamentación jurídica, sino que discrepa de la concusión jurídica de la sentencia, lo que es legitimo, pero debe articularse por el cauce procesal previsto en la letra c) del art. 193 de la LRJS , por lo que le motivo se desestima.



SEGUNDO .- 1. El último motivo, se redacta al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , alegando modificación sustancial de condiciones de trabajo, nulidad despido, garantía de indemnidad, que la actora no fue contratada en régimen de trabajo a turnos, que tal como señala la STS de 16-11-12, rec. 236/11 , concurre modificación sustancial 'ante un cambio de horarios en los turnos que mejora la organización de los recursos', que el Hospital ha cambiado el turno de un grupo de celadores sin seguir el procedimiento del art.

41 del Estatuto de los Trabajadores , que la actora solicita la extinción en base al art. 50 ET por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que le ha impedido trabajar, que se ha conculcado la garantía de indemnidad, con cita de STS de 4-3-13 y 27-4-16 , y que una situación de mobbing puede engendrar una violación del trabajador a su derecho a la ocupación efectiva, a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin seguir los tramites del art. 41 ET , a una discriminación por razón de sexo.

2. Como se expone la STS de 1-2-2017 (rec.119/2016 ), la doctrina jurisprudencial sobre la figura de la condición más beneficiosa se puede resumir de la forma siguiente: a) Para que exista condición más beneficiosa es necesario que ésta sea fruto de la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario que es aceptada tácitamente por el trabajador ( SSTS 9 de noviembre de 1989 ; de 30 de junio de 1993, Rec. 1961/92 y 20-12-93, Rec. 443/93 , entre otras). Cabe, por lo tanto, entender establecida una condición más beneficiosa por un pacto tácito derivado de una actuación empresarial, aceptada por los trabajadores en virtud del principio de libertad formal que rige en materia contractual ( STS 17 de noviembre de 1991, Rec. 439/91 ). De esta forma, por ejemplo, las condiciones ofrecidas en una circular de empresa constituyen una oferta que, una vez aceptada por el trabajador, se incorpora a la regulación contractual. Tales condiciones constituyen una condición más beneficiosa ( SSTS 25 de marzo de 1994, Rec. 2552/92 y de 1 de junio de 1992, Rec. 1834/91 ).

b) En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 ).

c) No basta, por tanto, la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec.

119/03 , entre otras).

d) Son posibles las denominadas condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo, otorgadas por el empresario a una pluralidad de trabajadores o a todos ellos, que nacen no sólo de concesiones individuales, sino también de pactos y acuerdos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, pero que se destinan a una pluralidad de trabajadores ( SSTS 30 de diciembre de 1998, Rec. 1399/98 y de 25 de octubre de 1999, Rec. 4937/98 ).

e) La condición más beneficiosa se incorpora al nexo contractual de aquellos trabajadores a quienes se concedió y, por ello, la empresa no está obligada a aplicarlo a otros ( SSTS de 10 de febrero de 1995 Rec.

2351/93 y de 14 de mayo de 2002, Rec. 1286/01 ).

3. La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado nos conduce a la desestimación del recurso, pues lo que se desprende del relato de hechos probados, con las revisiones admitidas, es que la empresa ha venido admitiendo la posibilidad de que los celadores cambien entre si los turnos de trabajo asignados, de manera que la actora, que en horario de mañanas trabaja en otro Hospital, ha podido compatibilizar ambos trabajos, no realizando el turno de mañanas de lunes a viernes en el hospital demandado. Pero a juicio de esta Sala, ello no supone que la actora tuviera contractualizada esa condición de trabajo en virtud de una decisión empresarial de concesión o reconocimiento de un derecho. Y esto queda acreditado, porque como se relata en los hechos probados la empresa permitía que los celadores cambiaran entre ellos los turnos con el único límite de tener que apuntarlo en la plantilla, y porque con la adscripción de unos celadores a distinto servicio, la posibilidad de cambios de turno entre los que quedaron se hizo más complicada, lo que evidentemente afectó a la actora. De manera que no se puede entender que estemos ante una condición más beneficiosa en los términos que han sido definidos por la jurisprudencia que, como hemos visto, exige 'una voluntad inequívoca de su concesión' ( STS de 19 de julio de 2016 y las que se citan en ella), sino ante una práctica empresarial tolerante con las peticiones de los trabajadores siempre que fueran acordes con las necesidades del servicio, por más que la actora pudiera compatibilizar ambos trabajos cambiando los turnos con sus compañeros.

De lo expuesto se deduce que no se ha producido ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora, sin que del relato fáctico se desprenda que la adscripción de celadores a otros servios se haya realizado con ánimo discriminatorio, sino por motivos de eficiencia en la prestación del servicio, no constando actuación alguna de mobbing hacia la actora. En cuanto al despido disciplinario por inasistencia al trabajo del 16 al 20-4-18, se declara probado en la sentencia ser ciertas las inasistencias imputadas en la carta de despido, así como las tres sanciones previas por tal conducta, por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 54.2.a) del ET , el incumplimiento de la parte actora tiene entidad y gravedad para justificar el despido, y la haberlo entendido así la sentencia de instancia el recurso debe ser desestimado.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Bibiana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Alicante, de fecha 5-octubre-2018 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3816 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.