Sentencia SOCIAL Nº 553/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 907/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0027998

Procedimiento Recurso de Suplicación 907/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Despidos / Ceses en general 591/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 553/2020-C

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a treinta de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 907/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FLORENCIO GARCIA ROS en nombre y representación de D./Dña. Narciso, contra la sentencia de fecha 25/07/019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 591/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Narciso frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1)- El actor Dº Narciso comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A con fecha 16/09/06 con la categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.899,67 euros brutos con prorrata de pagas extras ( media de las últimas doce nóminas).

2)- La empresa demandada se dedica a la actividad de seguridad privada ,siendo Renfe su principal cliente. El contrato de prestación de servicios se renueva cada tres años con dicho cliente.

La Inspección del servicio de seguridad de Renfe se realiza por Inspectores de la empresa Mega 2 Seguridad S.L.

3)-El actor fue subrogado por la empresa demandada el día 1-1-19, si bien comienza a prestar servicios de forma efectiva como vigilante en Renfe el día 17-1-19.

4)-El actor fue nombrado Delegado Sindical de la Sección Sindical de UGT (FeSMC-UGT-Madrid) en fecha 2-1-19, siendo notificado el nombramiento a la empresa el 3-1-19 (documentos n° 1 a 3 de la actora y testifical del Sr. Rafael).

5)-La empresa le ha reconocido su condición de Delegado Sindical en diferentes reuniones con la empresa, sin haber impugnado nunca dicho nombramiento.

6)-El actor ha presentado a la empresa diferentes escritos denunciando infracción de medidas de seguridad en las siguientes fechas: 8-1-19 (solicitando calendario laboral con carga de trabajo efectiva), 8- 1-19 ( insalubridad del vestuario), 8-1-19 (acceso al parking), 81-19 (lista de trabajadores subrogados y de los subrogados en Renfe), 8-1-19 (lista de los inspectores del servicio), 17-1-19 (ropa térmica adecuada), 30-1-19 (Plan de evaluación de riesgos), 12-2-19 (informe desfavorable del plan de formación 2019), 14-2-14 (obligación de llevar la placa), 25-2-19 (informe negativo del plan de formación), 22-3- 19 (local adecuado a su condición de delegado sindical), 26-3-19 (comunicaciones fuera de la jornada), 4-4-19 (listado de centros) y 20-3-19 (protección de datos).

(documentos n°s 5 a 10, 17, 19, 21,28, 29, 30, 31 y 32 del actor).

7)-E1 actor interpuso denuncias a la Inspección de Trabajo en las siguientes fechas: 10-1-19 (falta de ocupación efectiva), 10-1-19 (limpieza del vestuario), 10-1-19 (cuadrante general del servicio), 11-1-19 (documento de subrogación), 11-1-19 (no respeto del descanso entre turnos), 12-1-19 (negativa a entregar los chalecos de alta visibilidad), 1-2-19 (negativa a entregar la ropa térmica adecuada), 11-2-19 (solicitando chalecos de alta visibilidad), 13-2-19 (funciones de inspecciones), 19-2-19 (acceso a los baños) y 7-3-19 (entrega de nóminas).

(documentos n°s 11 a 15, 18, 20, 22, 23, 24 y 54 del actor).

8)-En fechas 20-2-19, 7-3-19 y 14-3-19 el actor interpuso varias denuncias ante la Agencia de Protección de Datos por no proteger los datos personales de los trabajadores (documentos n°s 25 a 27 del actor).

9)-Habiéndose convocado elecciones en la empresa a los representantes de los trabajadores, en fecha 15-4-19 el actor presentó recurso frente a la Mesa por no figurar en el censo laboral.

(documento n°36 del actor).

I 0)-El actor era miembro del Comité de Huelga, convocada para el día 8-3-19, habiendo sido designado el actor para prestar servicios mínimos.

(documentos 33, 39 y 40 del actor).

11)-El día 7-2-19 el Inspector Sr. Celso (de la empresa Mega2 Seguridad SL) observa que el actor no lleva el chaleco de visibilidad en la estación de San Cristóbal de los Ángeles.

(documento n° 6 de la empresa y testifical del Sr. Celso).

12)-El día 13-2-19 el Inspector Sr. Celso (de la empresa Mega 2) observa que los vigilantes, en concreto el actor, debía estar en la estación de Villaverde Alto a las 12,15h, llegando a las 12,45h, por lo que no acompañaron a los trenes grafiados. Durante el resto del el turno no realiza el acompañamiento a los trenes grafiados.

El Inspector Sr. Celso hace constar este día que el actor no lleva el chaleco de Guardia; momento en que se le entrega al actor el chaleco de visibilidad.

No consta probado que el actor se negara a llevar encima del chaleco la placa de seguridad.

No consta probado que el servicio se desmontara antes de su finalización, habiendo finalizado a las 20h. El servicio asignado al actor para ese día era de las 12 a las 20h. (valoración conjunta de la prueba practicada por la empresa en relación con los documentos n° 6 y 13 de la empresa, n° 46 del actor y testifical del Sr. Celso).

13)-El día 23-2-19 el actor tenía asignado, junto con D° Jose Francisco, el turno de 12 a 20h, pero empiezan a prestar servicios a las 12,40h.

El Inspector Sr. Jose Pablo hace constar que durante todo el turno no acompañan a los trenes grafiados. El actor debía salir de la estación de Villaverde Alto a las 19,38h, saliendo a las 18,26h.

No consta probado que la empresa le hubiera entregado previamente la tarjeta de normas de trato al cliente, el libro de normas de Renfe y el silbato (valoración conjunta de la prueba practicada por la empresa, en relación con los documento n° 6 de la empresa).

14)-El día 24-2-19 el Inspector Sr. Celso observa que el actor no acompaña a los trenes grafiados, iniciando el servicio con retraso.

(documento n° 6 de la empresa y testifical del Sr. Celso).

15)-El día 10-3-19 el Inspector Sr. Celso observa que el actor y su compañero D° Víctor no cumplen debidamente el gráfico asignado, ya que salen de la cafetería de la estación de Villaverde Bajo a las 12,35h y llegan a Villaverde Alto a las 12,52h, cuando debían llegar a las 12,36h.

La empresa no ha sancionado al Sr. Víctor por estos hechos (documento n° 6 de la empresa y testifical del Sr. Celso y del Sr. Víctor).

16)-El día 11-3-19 el Inspector Sr. Alejandro comprueba que los vigilantes, en concreto el actor, no cumple el gráfico, pues debía salir de la estación de Atocha Cercanías a las 12,05h y sale 12,21h; y debían salir de la estación de Villaverde Bajo a las 16,07h y salen a las 16,18h.

(documento n° 6 de la empresa)

17)-El día 15-3-19 el Inspector Sr. Antonio comprueba que el actor y su compañero Sr. Casiano habían finalizado el servicio a las 00,00h, si bien el dispositivo antigrafiti establecía un turno hasta las 01,OOh.

No consta probado que al actor se le hubiera comunicado que tenía asignado dicho turno hasta las 01,OOh (documentos n° 49 del actor y n° 15 de la empresa y testifical el Sr. Casiano).

18)-El día 22-3-19 el actor y su compañero Sr. Casiano solicitan ir al aseo juntos en la estación de San Cristóbal de los Ángeles. El Inspector Sr. Daniel les indica que deben de ir de uno en uno y que el geolocalizador debe dejarse con el vigilante que se quede en la estación.

.

No consta probado que el actor y su compañero fueran juntos al aseo, si bien el geolocalizador no marca que se halle en la estación.

Habiendo solicitado el Inspector su identificación, el actor se identifica con el n° NUM000, sin dar su nombre.

A consecuencia de este hecho, Renfe tuvo que desmontar el servicio de seguridad. (documento n° 6 de la empresa y testifical del Sr. Casiano y Sr. Daniel).

19)-El día 15-2-19 el actor se dirigió a la oficina de la Jefa de Relaciones Laborales D' Bárbara, solicitando a su Secretaria Sra. Candelaria que quería hablar con D5 Bárbara, estando el actor en un estado de gran nerviosismo y malestar

,

. La Sra. Bárbara estaba reunida en su despacho con un representante de CCOO, pero al ver que el actor se hallaba muy nervioso, salió para hablar con él. En este momento el actor se dirigió a ésta gritándole e increpándole para que le diera explicaciones sobre la baja en la empresa de un compañero durante el periodo de prueba. El actor se aproximó a ella de forma intimidatoria, procediendo la Sra. Bárbara a retroceder varios pasos ante la proximidad del actor, y acercándose otros trabajadores al lugar de los hechos ante la actitud agresiva del actor, temiendo incluso ser agredida.

Anteriormente, el día 8-2-18, el actor había estado llamando a la Sra. Bárbara de forma insistente desde las 12,45, durante más de veinte veces de forma sucesiva, no pudiendo ésta coger el teléfono por hallarse reunida, y sintiéndose hostigada por dicho comportamiento.

(valoración conjunta del documento n° 58 del actor, testifical de la Sra. Bárbara y de la Sra. Candelaria).

20)-En fecha 13-2-19 la empresa entrega al actor los chalecos de alta visibilidad. (documento n° 46 del actor).

21)-En el parte del servicio del día 13-2-19 consta que inicia el servicio a las 12h desplazándose en tren a Villaverde, que los chalecos se entregaron a las 18,25h y que el servicio finalizó a las 20h.

(documento n° 47 del actor).

22)-Por correo de fecha 15-3-19 la empresa notifica al actor que los turnos de los días 16 y 17 de marzo se establecen de 15,45h a 1,00h, ambos días

(documento n° 49 del actor).

23)-E1 día 25-3-19 la Central de Control de la empresa Mega 2, que es la empleadora de los Inspectores del servicio de Renfe, realiza un informe a la vista de las notas del servicio efectuada por diversos inspectores durante el periodo de 13-2-19 al 22-3-19; el cual obra en autos y se da por reproducido.

(documento n° 6 de la empresa).

24)-En escrito de fecha 25-3-19 efectuado por el Gerente de Seguridad de Renfe, se comunica a la empresa demandada que tres vigilantes (el Sr. Casiano, el Sr. Jose Francisco y el actor) incurren habitualmente en una serie de irregularidades por incumplimiento de las operativas de Renfe, solicitando su recusación para la prestación del servicio de seguridad de Renfe de tres vigilantes.

(documento n° 5 de la empresa).

25)-En fecha 27-3-19 la empresa inicia frente al actor un expediente sancionador contradictorio, reconociéndole su condición de delegado sindical. En el pliego de cargos se le imputan una serie de hechos, contestando el actor mediante el pliego de descargos de fecha 29-1-19.

26)-Con fecha 11-4-19 la empresa demandada le notificó una carta de despido con efectos desde la fecha, alegando como causa los malos tratos, el abandono de trabajo y la disminución de rendimiento; carta que obra en autos y que se da por reproducida.

27)-Por correo de fecha 20-5-19 la empresa notifica al actor que se han retirado todas las sanciones a los trabajadores por geolocalización hasta marzo de 2019. Se habían incoado unos 67 expedientes sancionadores a los trabajadores; y procediendo a partir de ahora a informar debidamente a los trabajadores sobre su utilización con finalidad de controlar el servicio prestado.

(documento n° 55 del actor y testifical de la Sra. Bárbara).

28)-En fecha 14-5-19 comparecen ante la Inspección de trabajo los representantes de la empresa y de los trabajadores, así como el actor, en virtud de una denuncia presentada por horas extras (documento n° 50 del actor).

29)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE 1-2-18), en cuyo art. 74 se califica como muy grave:

10. Los malos tratos de palabra o de obra, o falta grave de respeto o consideración a las personas de sus superiores, compañeros, personal a su cargo, familiares de los mismos, así como a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y a los empleados de estas, si los hubiere

12. El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo

13. La disminución voluntaria y continuada en la prestación del rendimiento.

30)-El actor ostenta la condición de delegado sindical.

(documentos n° 1 a 3 del actor y testifical del Sr. Rafael).

31)-Con fecha 29-5-19 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin avenencia'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando totalmente la demanda de despido interpuesto por Dº Narciso frente a la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A debo declara y declaro procedente el despido del actor y en consecuencia absuelvo a al empresa de todos los pedimentos de la misma'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Narciso, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/04/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante que declaró que el despido del actor realizado por la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA era procedente, se interpone el presente recurso de suplicación por la demandada que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante los seis primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal Supremo de fecha 5de junio de 2011 (Recurso. 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011) y 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretende revisar.

En cuanto al primer motivo, pretende el recurrente que se adicione un nuevo ordinal del siguiente tenor literal: '32.- A la vista de las pruebas practicadas la empresa GRADA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A no ha probado que entregara al actor el grafico del servicio los días 13/02/2019, 23/02/2019,24/02/2019, 10/03/2019,11/03/2019, 15/03/2019 y 22/03/2019 , ni que los mismos sean coincidentes con los gráficos de servicios de los inspectores de la empresa MEGA 2 SEGURIDAD'.

Se rechaza la pretensión, pues no se ampara en documento o pericia alguna.

Por lo que se refiere al segundo motivo, interesa el recurrente que se adicione un nuevo ordinal el noveno bis en los siguientes términos:'Que con fecha 13/03/2019 el Sindicato FESMC-UGT procedió a promover elecciones parciales en la empresa demandada GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A, mediante preaviso que se registró con nº de preaviso 1610 y de Ref 05/488596.9/19 y que fijaba como fecha de inicio del proceso electoral el día 15/04/2019. Que mediante correo electrónico de fecha 25/03/2019 el Sindicato FESMC-UGT comunica a la empresa demandada la promoción electoral registrada, figurando el actor como nº 1 en la relación de candidatos', lo que basa en los documentos 34 y 35 de la parte actora.

Se accede a la pretensión, pues los datos reseñados figuran en los documentos reseñados.

El tercer motivo pretende la modificación de los ordinales séptimo y octavo y se ampara en los documentos que obran a los folios 183, 196, 207, 210, 213, 215, 219, 222 y 225 de autos.

El ordinal séptimo quedaría redactado con siguiente texto: ' El actor interpuso denuncias a la inspeccion de trabajo en las siguientes fechas: en fecha 10/01/2019 ( falta de ocupación efectiva), en fecha 10/01/2019 el actor interpuso denuncia frente a la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD y RENFE OPERADORA 10/01/2019 ( limpieza de vestuario), 10/01/2019 ( cuadrante general del servicio), 11/01/2019 ( documento de subrogación ) , 11/01/2019 ( no respeto del descanso entre turnos), 12/01/2019 ( negativa a entregar chalecos de alta visibilidad), 1/02/2019 ( negativa a entregar ropa térmica adecuada), 11/02/2019 ( solicitando chalecos de alta visibilidad), en fecha 13/02/2019 el actor interpuso denuncia entre otras a la empresa MEGA 2 SEGURIDAD ( funciones de inspec tores), 19/02/2019 ( acceso a los baños), 7/03/2019 ( entrega de nóminas) y en fecha 14/03/2019 frente a la empresa MEGA DOS SEGURIDAD y RENFE, por la utilización de los geolocalizadores por parte de dichas empresas, y sin que se haya prestado el consentimiento expreso para la cesión de dichos datos a terceros, utilizando la empresa dichos datos para la apertura de 64 expedientes disciplinarios en una plantilla de 42 trabajadores en base a los datos personales que recaban los geolocalizadores',y el ordinal octavo como sigue: ' En fechas 20/02/2019, 7/03/2019 y 14/03/2019 el actor interpusp varias denuncias ante la Agencia de Protección de Datos frente a las empresas GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, MEGA 2 SEGURIDAD y frente a RENFE, por no proteger los datos personales de los trabajadores, y por la utilización de los geolocalizadores por parte de dichas empresas, sin que los trabajadores tengan relación laboral con dichas empresas y sin que se haya prestado el consentimiento expreso para la cesión de dichos datos a terceros'

Se accede a incorporar los datos, dado que tiene como finalidad el precisar que alunas denuncias iban dirigidas no solo contra su empleador sino también contra las empresas MEGA DOS SEGURIDAD y RENFE.

La redacción que propugna el cuarto motivo para el ordinal vigésimo séptimo en el motivo cuarto es la que sigue: ' En fecha 20/03/2019 el actor en su condición de representante de los trabajadores remite correo electrónico a la empresa sobre las irregularidad en el uso de los dispositivos de geolocalización y videovigilancia en RENFE. Por correo de fecha 20/05/2019 la empresa notifica al actor que se han retirado todas las sanciones a los trabajadores por geolocalización hasta marzo de 2019, informándole que se esta realizando un procedimiento de información a todos los trabajadores, proceso que está todavía en curso, así como se le informa del tratamiento de sus datos de carácter personal. La empresa no ha probado haber informado al trabajador hasta el 20/05/2019 de que los dispositivos de geolocalización cumplían los requisitos exigidos por el art. 5.1 de la Ley de Protección de Datos de carácter Personal. Se había incoado unos 67 expedientes sancionadores a los trabajadores y procediendo a partir de ahora a informar debidamente a los trabajadores sobre su utilización con finalidad de controlar el servicio prestado'.

Se rechaza, la redacción que figura el relato es suficiente expresiva y la incorporación del párrafo en el que se refiere a que no ha informado al trabajador hasta el 20 de mayo de 2019, es valorativa, recogiendo el ordinal la fecha en la que se realiza la notificación.

En el quinto motivo del recurso pretende que se adicione un ordinal en el que figura: 'El actor remitió correo electrónico en fecha 22/02/2019 ( solicitando los datos del delegado de protección de datos) y en fecha 4/03/2019 ( solicitando el abono correcto de su nómina) a DOÑA Bárbara, siendo contestados por esta en fecha 1/03/2019 y 4/03/2019 respectivamente)'.

Se rechaza, por ser irrelevante, para resolver la cuestión, pues en la fundamentación jurídica de la sentencia ya figura ' el actor ha aportado un principio de prueba suficiente sobre una posible vulneración del derecho a la indemnidad', siendo irrelevante el empleado de la empresa que contestara unas peticiones realizadas por el demandante como consecuencia del puesto de trabaja que ocupa.

Finalmente, y por lo que se refiere al ordinal décimo noveno interesa el recurrente que se que se recoja con la siguiente redacción: 'El actor el día 8/02/2019 entre las 12:43 y las 13:23 horas realiza 5 llamadas telefónicas y ninguna de ellas es realizada a Dª Bárbara. No consta probado que el actor el día 8/02/2018 había estado llamando a la Sra Bárbara de forma insistente desde las 12:45 horas a las 13:00 horas durante más de veinte veces de forma sucesiva a intervalos de 1 minutos'.

Se rechaza por no ampararse en documento o pericia alguna.

TERCERO. -El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 54.1 y 2 y 55.4 y 56.4 del Estatuto de los Trabajadores. Los artículos 74 y 75 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad y el artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la doctrina del Tribunal Supremo referida a la doctrina gradualista de la culpa.

El recurrente va desarrollando su argumentación contra cada uno de los hechos que la sentencia de instancia ha entendido que han quedado acreditados para destacar lo contrario o que no justificarían el despido disciplinario, y que a continuación examinaremos, si bien observamos con carácter previo que la fundamentación jurídica recoge expresamente una serie de extremos que afectarían a todos los ordinales en los que se refieren incumplimientos en el servicio del actor y de los que necesariamente se debe partir, como es que el '...documento nº 6, alega el actor que no ha sido ratificado por la persona o entidad concreta que lo elabora, que es la Central de Control de la empresa Mega 2, pero dicho documento se elabora informáticamente por dicho departamento a raíz de los partes del servicio de los Inspectores, que si han ratificado el contenido del mismo en el acto del juicio, por lo que dicha prueba se considera suficiente al respecto...', , añadiendo a continuación'...que los Inspectores que han declarado en el acto del juicio y levantado el parte del servicio, son Inspectores de otra empresa...',y finalmente que '...la empresa no le imputa al trabajador el incumplimiento del servicio con fundamento en su geolocalización indebida, sino que los hechos declarados probados han sido acreditados por los informes y la testifical de los Inspectores que habían comprobado in situ el incumplimiento de la operativa del servicio por parte del actor...'.

- En relación con los hechos imputados que sucedieron el 13 de febrero de 2019, la sentencia sostiene respecto a la imputación que realiza la empresa que únicamente ' la empresa si prueba que el actor inicia el servicio con retraso y no cumple con el gráfico del servicio, ya que debía estar en la estación de Villaverde Alto a las 12:15 horas, llegando a las 12:45 horas y durante el resto del turno no realiza el acompañamiento a los trenes grafiados. Tal hecho se acredita no solo por el documento nº 6 sino sobre todo por la testifical del Sr. Celso que es el Inspector del servicio de la empresa Mega 2'y el trabajador manifiesta que los extremos que la sentencia de instancia considera acreditados no figuran recogidos en la carta de despido, que respecto a ese día concreto recoge: ' El pasado dia 13/02/2019 teniendo Ud asignado puesto de trabajo en 'Renfe M-SVM- NUM001- Villaverde Bajo' al salir Ud y su compañero D, Benedicto del interior de un cuarto situado en el vestíbulo de la estación de Villaverde Bajo, el Inspector de Renfe D. Celso vuelve a observar que Uds no portan el chaleco de alta visibilidad, dando como motivo que el hecho de no habérselo proporcionado la Empresa. El Inspector de Renfe avisa a nuestro inspector de guardia D. Donato para informale, quien acompañado del Inspector D. Eloy se persona en la estación de Villaverde Bajo para llevarles los chalecos. Ud y su compañero se ponen los chalecos por encima de la placa de identificación de vigilante, si bien los inspectores les indican que la placa debe llevarse por fuera, siempre visible. Uds se niegan a obedecer, por lo que finalmente el cliente desmonta el servicio, dándolo por inoperativo. Asimismo durante el inicio del citado incidente Uds debían estar en la estación de Villaverde Alto según el gráfico asignado. Durante todo su turno incumplen la operativa establecida, no realizando el acompañamiento de los trenes grafiados, sin causa justificada ni comunicación al CECON'y que si hubo algún retaso fue porque les tuvo que ser entregados el chaleco de seguridad.

Se acepta que el retraso que se produjo este día pudo deberse a la entrega del chaleco de seguridad y que fue como consecuencia de esta incidencia lo que produjo el incumplimiento del acompañamiento de los trenes, si bien resulta irrelevante para el resultado del fallo como se verá más adelante.

- En relación con los hechos que se le imputan al actor referidos al día 23 de febrero de 2019, sostiene el recurrente que los datos proporcionados por el Inspector se habrían obtenido haciendo uso del geolocalizador que no se ha ratificado en el acto del juicio, que no se ha probado que los datos obtenidos por ese sistema sean totalmente reales y por ello que no se ha acreditado que el actor iniciara la jornada con retraso ni que el actor no acompañara a los trenes grafiados y que en su caso se habría producido un retraso en el acompañamiento y que no consta acreditado que la empresa le entregara los gráficos de servicio y que sea coincidente con los que tiene la empresa MEGA DOS.

Lo cierto es que el ordinal decimotercero ha quedado inalterado y en el mismo se recoge expresamente que'El día 23-2-19 el actor tenía asignado, junto con Dº Jose Francisco, el turno de 12 a 20h, pero empiezan a prestar servicios a las 12,40h.

El Inspector Sr. Jose Pablo hace constar que durante todo el turno no acompañan a los trenes grafiados. El actor debía salir de la estación de Villaverde Alto a las 19,38h, saliendo a las 18,26h.

No consta probado que la empresa le hubiera entregado previamente la tarjeta de normas de trato al cliente, el libro de normas de Renfe y el silbato.', por lo que no puede sostenerse que los hechos no han quedado acreditados y no se puede aceptar que la empresa se haya apoyado en el geolocalizador pues es un extremo que no consta en el relato fáctico, y en cualquier caso está claro que no se tuvo en cuenta ese instrumento de forma exclusiva, pues la empresa también imputa al actor que no llevaba consigo la tarjeta de normas de trato al cliente y el silbato y aunque descarta esa imputación porque la empresa no acredita haberlas entregado con anterioridad al trabajador, si que acreditaría que ha existido una intervención personal del Inspector y no que fuera debida al geolocalizador, pues este instrumento -geolocalizador- en ningún caso permitiría informar si el actor llevaba las tarjetas y el silbato y por supuesto la sentencia da por hecho que la empresa demandada entregó al actor los gráficos correspondientes, no aportando el actor ningún indicio de que no fuera así, es más, el propio actor acude a donde señala el gráfico pero con retraso por lo que resulta evidente que le fueron entregados y era el quien debía acreditar que no eran coincidentes con las horas que tenía marcadas si entiende que llego a la hora correcta, reiterando lo ya señalado anteriormente conforme que los Inspectores que han declarado en el acto del juicio y levantado el parte del servicio, son Inspectores de otra empresa.

- Por lo que se refiere a la imputación referida al día 24 de febrero de 2018, sostiene el recurrente que es ambiguo y le ocasiona indefensión, que los datos han sido obtenidos exclusivamente con el geolocalizador por lo detallado del seguimiento y añade que es dudosa la imparcialidad del testigo que es trabajador de MEGA DOS SEGURIDAD, porque pertenece a la empresa a la que habría denunciado, y que el sistema de geolocalizador atenta contra la intimidad del trabajador y reitera que no consta acreditado que la empresa le entregara los gráficos de servicio y que sea coincidente con los que tiene la empresa MEGA DOS,- se alega en todos los incumplimientos se los servicios realizados, por lo que ya no se reiterara, reiterando lo reseñado en la anterior imputación-.

Esta Sala comparte la afirmación respecto a la hora de inicio del servicio, que efectivamente no consta en la imputación, pero no así respecto a la afirmación de que el actor no acompaña a los trenes grafiados, porque se refiere a todos y cada uno de ellos, por lo que no era necesaria mayor precisión y en cuanto a la posible parcialidad del testigo es al juez de instancia al que le corresponde esa valoración, no pudiendo quedar desacreditado el testimonio por el solo hecho de que trabaje en una empresa que ha sido denunciada por el demandante.

- En relación con los hechos imputados referidos al día 10 de marzo de 2012, insiste en que los datos obtenidos por el Inspector no son de forma personal sino con geolocalizador y que no habría quedado acreditado que el actor y su compañero permanecieran juntos en la cafetería de la estación.

Respecto a la afirmación de que los datos han sido obtenidos exclusivamente con geolocalizador, se trata de una afirmación del demandante, figurando en la fundamentación jurídica que se ampara en la declaración del Inspector y aunque es cierto que no se sanciona al trabajador que acompañaba al actor y que incurrió en los mismos hechos el juez de instancia ofrece una explicación razonable, pues la sanción que le ha sido impuesta al actor, lo es por la acumulación de hechos que figuran recogidos en la carta de despido -unos acreditados y otros no- y no por un hecho puntual y aislado.

- En cuanto a los hechos imputados referidos al día 11 de marzo de 2019, se reitera que los hechos no habrían quedado acreditados, que el inspector que supuestamente los comprobó no testificó, que han sido obtenidos por el sistema de geolocalización, reiterando lo ya reseñado con carácter previo a examinar cada una de las imputaciones referidas a los servicios prestados por el actor, que no han quedado desvirtuados, como también reiteramos lo reseñado anteriormente respecto a la supuesta parcialidad del testimonio del inspector y que la valoración de la prueba testifical corresponde al juez de instancia.

- Por lo que se refiere a las imputaciones referidas al día 22 de marzo de 2019, se alega por el recurrente que la persona ante la que no se identificó no era un superior de su empresa, sino un empleado de la empresa MEGA DOS SEGURIDAD que no puede considerarse como un superior y que se identificó de forma suficiente como 'Multipunto NUM001 y que el servicio se desmonta a iniciativa del cliente y no por el actor. Lo primero que se observa es que tal y como se desprende de la sentencia de instancia RENFE tiene contratado el servicio de seguridad con la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA y a su vez tiene contratado la inspección del servicio de seguridad que realiza esa empresa con la empresa MEGA DOS SEGURIDAD SL, por lo que siendo cierto que la negativa a identificarse del actor no lo es ante un superior, pues no presta servicios para la misma, sí que está poniendo trabas al cumplimiento de la actividad de MEGA DOS SEGURIDAD SL que tiene como finalidad controlar que la empresa para la que el actor presta servicios, GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, cumple efectivamente los servicios contratados por RENFE, por lo que no puede sostenerse que no exista el incumplimiento imputado aunque la redacción no sea lo debidamente precisa y efectivamente el servicio se desmonta a iniciativa de RENFE y no por el actor, pero en el ordinal decimoctavo figura que ello es como consecuencia de la conducta observada por el demandante.

El conjunto de todos los incumplimientos que se han estimado acreditados entendemos que efectivamente hacen al actor acreedor de un despido disciplinario al estar las conductas previstas en los apartados 12 y 13 del artículo 74 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad que califican como faltas muy graves que se sancionan con el despido, '12. El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo.', y '13. La disminución voluntaria y continuada del rendimiento.', primero porque no se trata de hechos aislados, sino de una conducta reiterada, no debiendo olvidar que el actor presta servicios como vigilante de seguridad, por lo que si algún retraso puede ser asumible lo que no resulta tolerable es un incumplimiento reiterado y manifiesto, no siendo exacto que para sancionar al actor se haya hecho uso del geolocalizador de forma exclusiva, señalando la juez de instancia que '...que los hechos declarados probados han sido acreditados por los informes y la testifical de los Inspectores que habían comprobado in situ el incumplimiento de la operativa del servicio por parte del actor.', por lo que resultaría irrelevante que se haya retirado la sanción a unos 67 trabajadores sancionados por la geolocalización hasta marzo de 2019 y tampoco entendemos que la sanción se le haya impuesto al actor por su carácter reivindicativo y efectuar numerosas denuncias de la empresa a la Inspección de Trabajo, por ser miembro del comité de huelga , por presentarse a las elecciones, sino por la negligencia manifiesta en el cumplimiento de sus tarea, que además en este caso alcanza mayor relevancia dado que en un informe de fecha 25 de marzo de 19 efectuado por el Gerente de Seguridad de Renfe se comunica a la empresa contratista que tres vigilantes, entre ellos el actor, incurren habitualmente en una serie de irregularidades por incumplimiento de las operativas de Renfe, solicitando su recusación para la prestación del servicio de seguridad de Renfe y se trata de un informe del cliente más importante de la empresa demandada, por lo que tal queja reviste especial importancia, pues podría desembocar en la no renovación de la contrata del servicio por pérdida de confianza en la prestataria, sin que entendamos que en este caso se deba aplicar la doctrina gradualista, según la cual no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues ésta requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988, 6 de abril de 1990, 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992), pues, si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993-, lo que sucede en el presente caso,

Finalmente, y por lo que se refiere a los hechos ocurridos los días 8 y 15 de febrero de 2019 consistentes en malos tratos hacia doña Bárbara, jefa de relaciones laborales de la empresa, en la carta de despido se señala: ' El pasado día 15/02/2019 Ud se persona en las oficinas de Garda sitas en C/ Santa Leonor n 65 4ºplanta, en un estado muy alterado, indicando en recepción que quiere hablar con D. Maximiliano, Director General de la Empresa. Estando reunida Dª Bárbara, Jefa de Relaciones Laborales, en la sala pequeña con un representante de los trabajadores, al observar su estado de impaciencia y malestar que esta provocando, procede a interrumpir la citada reunión para atenderle, toda que vez que nota que la trabajadora de recepción se encuentra intranquila por su comportamiento. En dicho momento Ud se dirige a Dª Bárbara gritando de forma descortés avanzando hacia ella de forma intimidatoria lo que obliga a Dª Bárbara a retroceder en sus pasos para mantener una distancia de seguridad, mientras Ud gritando la increpa para que le diera explicaciones por la baja en la empresa en periodo de prueba de un compañero D. Benedicto, el motivo por el que el Director General no esta de viaje sobre la obligación que tiene la Jefa de Relaciones Laborales de atender sus llamadas, así como quien debe o no mantener conversaciones o tomar café, etc. Durante la citada conversación Dª Bárbara le indica que su comportamiento no es adecuado y que debe estar más tranquilo para dirigirse al personal, si bien atiene a sus exigencias respondiendo a sus cuestiones aunque entiende que algunas son personales, y posteriormente le indica que el pasado día 8/02/2019 Ud la hizo reiteradas llamadas telefónicas entre las 12:45 y las 13:00 horas, a intervalos de apenas un minuto, que ella no pudo atender porque se encontraba reunida o hablando por teléfono y que se podían interpretar como hostigamiento por su parte, reconociendo Ud los hechos e indicando que, cuando Dª Bárbara le devolvió la llamada Ud no quiso responderla porque no se lo había cogido antes y consideraba que debería haberlo hechos',aunque ya serían irrelevantes por lo reseñado anteriormente debemos resaltar que el juez de instancia en el relato fáctico afirma que 'El día 15-2-19 el actor se dirigió a la oficina de la Jefa de Relaciones Laborales Dª Bárbara, solicitando a su Secretaria Sra. Candelaria que quería hablar con Dª Bárbara, estando el actor en un estado de gran nerviosismo y malestar.

La Sra. Bárbara estaba reunida en su despacho con un representante de CCOO, pero al ver que el actor se hallaba muy nervioso, salió para hablar con él. En este momento el actor se dirigió a ésta gritándole e increpándole para que le diera explicaciones sobre la baja en la empresa de un compañero durante el periodo de prueba. El actor se aproximó a ella de forma intimidatoria, procediendo la Sra. Bárbara a retroceder varios pasos ante la proximidad del actor, y acercándose otros trabajadores al lugar de los hechos ante la actitud agresiva del actor, temiendo incluso ser agredida.

Anteriormente, el día 8-2-18, el actor había estado llamando a la Sra. Bárbara de forma insistente desde las 12,45, durante más de veinte veces de forma sucesiva, no pudiendo ésta coger el teléfono por hallarse reunida, y sintiéndose hostigada por dicho comportamiento.', y en la fundamentación jurídica 'en cuanto a los hechos relativos a la falta de malos tratos, se acreditan por las dos testigos que han depuesto, además de las declaraciones obrantes en el expediente contradictorio; considerando la que suscribe que reúnen la suficiente gravedad, no sólo por la actitud excesivamente hostil e intimidatoria con la que actuó el actor el día 15-2-19, sino por la previa actitud que venía teniendo con dicha trabajadora, hasta el punto que se sentía intimidada, hostigada e incluso perseguida en la calle por el actor, tal como alega en la testifical practicada.'

Lo primero que debemos resaltar es que la carta cuando se refiere a los malos tratos no lo hace de un modo puramente descriptivo, sino que lo mezcla, y así cuando le achaca que se acercó a la jefa de relaciones laborales 'gritando de forma descortés', podemos aceptar que describe, porque afirma que grita y se puede aceptar que es descortés, porque lo implica el que gritara; pero no es descriptivo que se diga que avanzó hacia la empleada de forma intimidatoria, porque no se dice que gestos son aquellos de los que se pueda deducir que fue de forma intimidatoria, salvo que entendamos que lo fue porque gritaba, pues ciertamente los gritos pueden conllevar un ánimo intimidatorio y también se puede aceptar como descortés que exigiera gritando determinadas explicaciones, por lo que entendemos que en ningún caso cabría calificar los hechos como una falta muy grave del artículo 74.10 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, sino como una falta leve del artículo 72. 6 o una falta grave del artículo 73.4, aunque ello resulta irrelevante, porque el conjunto de incumplimientos referidos a los servicios ya hemos reseñado anteriormente y le hacen acreedor del despido disciplinario de que ha sido objeto, por todo lo cual desestimamos el recurso sin que sea necesario examinar el otro motivo en el que se achaca a la empresa las vulneraciones de los derechos fundamentales que ya se ha rechazado, compartiendo la Sala la argumentación que realiza la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Narciso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de Madrid con fecha 25 de julio de 2019 en autos 591/19, sobre despido, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0907-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0907-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.