Sentencia Social Nº 5535, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 22 de Junio de 2000

Fundamentos

DOÑA MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se lea dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 5535/98

BCQ-A

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ Mª CABANAS GANCEDO

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNÁNDEZ OTERO

A Coruña, veintidós de junio de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5535/98 interpuesto por MUTUA AS..contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Pontevedra siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ Mª CABANAS GANCEDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUA AS,..en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado "CONSTRUCCIONES S.., S.L.". D. JOSÉ BENITO R , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebro acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 484/98 sentencia con fecha cinco ele noviembre de mil novecientos noventa v ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador D. José Benito R , mayor de edad, nacido el día 4.2.61, afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número   sufrió un accidente laboral el día 17.7.97 cuando se encontraba trabajando para la empresa "Construcciones S S.L.". categoría profesional de oficial 1ª. albañil encofrados. Tenía la empresa aseguradora el riesgo de accidente de trabajo y enfermedad profesional con la Mutua As ..151. 2º.- Como consecuencia de dicho accidente de trabajo sufrió las siguientes secuelas: "Afectación actual: accidente laboral por caída de 2 metros y medio. Resultado fractura con desplazamiento de la tuberosidad del calcáneo dcho. Irradiado a articulación subastragalina. Aparato locomotor: I.Q. fijación quirúrgica e inmovilización durante 40 días y posteriormente se retira material de osteosíntesis. Posteriormente RHB durante otros 40 días. Secuelas: rigidez de la articulación subastragalina o astrágalo calcánea. Incapacidad para movimientos laterales del tobillo. Limitación global reducida en un 50%. Refiere tumefacción al caminar por terreno irregular en la fase de arranque v cementación de la obra. No puede subir andamios. Inicio diagnóstica: fractura de calcáneo derecho. Rigidez de la articulación subastragalina". El I.N.S.S. en resolución de 16.4.98 declaró que se encontraba afecto de Incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a una indemnización a tanto alzado en 2.880.000 Ptas. Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Balbino I , letrado en representación de la MUTUA AS..contra Empresa CONSTRUCCIONES S S.L.", D. JOSÉ BENITO R , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo a estos demandados de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ante la sentencia de instancia -que desestimó la demanda, dirigida por AS.., a que se declare que el trabajador demandado Don José Benito R , oficial 1ª albañil-encofrador de profesión y a quien se reconoció por el I.N.S.S. una situación de INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL, derivada de accidente de trabajo no se encuentra afecto de esta situación, sino de la de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables por baremo-, formula recurso de suplicación la citada Mutua, por el cauce, en primer lugar del apartado b) del artículo 191 del TRLPL, dirigido a modificar la relación fáctica de aquélla: y, a continuación por el del c) del mismo precepto, denunciando infracción del art. 137.3 del TRLGSS.

SEGUNDO.- No estimando la Sala acogibles ninguno de los motivos del recurso. ya que con relación al primero, no se comparte la apreciación de la Mutua recurrente de eliminar del hecho probado segundo de la sentencia de instancia los apartados relativos a que "... refiere tmefacción al caminar por terreno irregular en la fase de arranque y cimentación de la obra" y "no puede subir andamios", ya que se trata de datos objetivos, no predeterminadores del fallo, a los que pudo llegar la Juzgadora de instancia, a través de la valoración de la prueba practicada, y no desvirtuados, en todo caso, por medios documentales o periciales en contrario: y respecto al segundo, entiende, a la vista de la secuela, que quedó al citado demandado del accidente de trabajo, en su día sufrido, con fractura, con desplazamiento de la tuberosidad del calcáneo derecho e irradiación a la articulación subastragalina, que hizo necesaria una intervención quirúrgica de fijación, con inmovilización de 40 días -rigidez de la articulación subastragalina o astrágalo calcánea; incapacidad para movimientos laterales del tobillo: limitación global reducida en un 50%; tumefacción referida al caminar por terreno irregular en la fase de arranque y cimentación de la obra; no puede subir andamios-, que la misma le ocasiona, como apreció y la Sra. Juez "a quo", una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para una profesión, como es la de albañil-encofrador, cuyo correcto desempeño, exige, entre otras cosas, de que las extremidades de quienes la llevan a cabo, estén en un estado adecuado; procede confirmar el fallo de la resolución impugnada.

Por lo expuesto

FALLAMOS

Que, con desestimación del recurso de Suplicación, planteado por la Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social AS.., contra la sentencia, dictada por la llora. Sra. Magistrado-Juez de lo Social Núm. 2 de Pontevedra en fecha 5 de noviembre de 1995 debemos continuar y confirmamos el fallo de la misma.

Notifíquese esta resolución a las paces y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina clac se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 18 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo clac se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designarlos en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veintidós de junio de dos mil.