Sentencia Social Nº 554/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1665/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Recurso 1665/14-IN Sent. 554/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ALVAREZ DOMÍNGUEZ

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

En Sevilla, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.554/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Consuelo contra el auto del Juzgado de lo Social número 3 de los de HUELVA en sus autos Nº 1052/11 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-El el juzgado de lo Social número 3 de los de Huelva dictó auto en fecha 25 de Noviembre de 2013 en sus autos Nº 1052/11, auto que contiene los siguientes hechos:

Primero.-Que con fecha 5 de octubre de 2012 se dictó Sentencia en este Juzgado cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta por DOÑA María Consuelo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de mil setenta y siete euros y treinta céntimos (1.077,30 €), en cuantía reglamentaria y con efectos de 22 de junio de 2011, condenando a los demandados a estar y pasar por estar declaración y al INSS al abono de la prestación'.

Segundo.-Dicha Sentencia fue declarada firme mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de noviembre de 2012, al no haber sido recurrida por ninguna de las partes.

Tercero.-Con fecha 9 de abril de 2013 tuvo entrada en este Juzgado escrito de la parte demandante solicitando ejecución de la Sentencia, a lo que se accedió mediante Auto de la misma fecha.

Cuarto.-Mediante el escrito de fecha 9 de abril de 2013 la parte actora puso en conocimiento de este Juzgado que la Entidad Gestora había comenzado el abono de la prestación a partir del día 1 de diciembre de 2012, si bien no había satisfecho cantidad alguna correspondiente al período comprendido entre el 22 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2012.

Quinto.-Entre el 22 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2012 Doña María Consuelo continuó en alta en el Servicio Andaluz de Empleo, que le abonó salarios en cuantía total de 26.637,88 euros.

La cantidad devengada por la asegurada por la prestación de incapacidad permanente total correspondiente a ese concreto período ascendería a 22.009,20 euros.

Sexto.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de mayo de 2013 ambas partes fueron citadas de comparecencia, que tuvo lugar el día 18 de septiembre de 2013, con el resultado obrante en autos.

Séptimo.-Mediante Auto de 20 de septiembre de 2013 se acordó reducir el objeto de la presente ejecución al abono a Doña María Consuelo de la pensión devengada entre el 22 de junio y el 27 de septiembre de 2011, y requerir al INSS para que en treinta días acreditase haber procedido a su satisfacción.

Octavo.-Contra dicha resolución se interpuso el día 7 de octubre de 2013 por el Letrado Sr. García Pan, actuando en nombre y representación de a Sra. María Consuelo , recurso de reposición, del que se confirió el preceptivo traslado a la contraparte, que lo evacuó mediante escrito de 19 de noviembre de 2013, en el sentido de impugnar el recurso interpuesto.

Noveno.-Han sido observadas las prescripciones legales'.

SEGUNDO.-Contra el auto referenciado que confirmaba el de 20 de septiembre de 2013, desestimado el recurso de reposición contra el mismo interpuesto, se formaliza recurso de Suplicación por la trabajadora DOÑA María Consuelo que no ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al auto del juzgado de instancia que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el anterior auto del mismo juzgado de fecha 20 de septiembre de 2013, se alza en Suplicación dicha actora por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado quinto del auto recurrido para que dicho hecho probado sea de la siguiente literalidad: Entre el 22 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2012 Doña María Consuelo continuó en alta en el Servicio Andaluz de Empleo, que le abonó salarios en cuantía total de 26.637,88 euros.

Dicho pagador ha considerado dichos salarios abonados indebidamente y ha anunciado, todo ello mediante comunicaciones de 29/11/12 dirigidas al Instituto Nacional de la Seguridad Social que procederá a iniciar expediente de reintegro, amen de que igualmente estima en las mismas comunicaciones, que dichos pagos, no deben ser tenidos en cuenta para el computo del importe de la pensión de la trabajadora.

La cantidad devengada por la asegurada por la prestación de incapacidad permanente total correspondiente a ese concreto período ascendería a 22.009,20 euros.

Ha de modificarse el hecho probado controvertido, pero no exactamente como la parte recurrente solicita porque, dicha parte, en el expositivo del recurso que se estudia, reconoce sin ambages que no ha trabajado desde que se inició su proceso de Incapacidad Temporal, manifiesta claramente que desde entonces, jamas se incorporó al trabajo, literalmente dice: ' no se ha vuelto a sentar en su puesto de trabajo desde que se dió de baja por Incapacidad Temporal y se operó en el año 2009...', ( lo que por otra parte se extrae también de la sentencia que dictó el juzgado dejando sin efecto el alta medica, sentencia de fecha 6/5/2011 y que obra a los folios 29 y siguientes de las actuaciones); reconoce también que la cantidad que el Servicio Andaluz de Empleo le ha abonado, no corresponde a servicios prestados y que las transferencias que se le han realizado por parte del Servicio Andaluz de Empleo, equivalen al importe del que era su salario. Dado tal reconocimiento, no pude mantenerse la literalidad del primer punto del hecho probado controvertido que refiere que el Servicio Andaluz de Empleo ha abonado a la recurrente salarios, pues el salario remunera el trabajo y en este caso, no habiendo prestado servicios la trabajadora, no puede considerarse que haya percibido salarios, debiendo de ser sustituida la primera parte del hecho probado controvertido por lo siguiente: Entre el 22 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2012 Doña María Consuelo continuó en alta en el Servicio Andaluz de Empleo, que le abonó, una cantidad equivalente a los salarios que hubiera debido de percibir de haber permanecido trabajando, cantidad que alcanza la cuantía total de 26.637,88 euros.

En cuanto al segundo punto del hecho probado controvertido que la actora trata de introducir ex novo, ha de aceptarse pero indicando también que obra en las actuaciones, folio 117, comunicación de fecha 5/11/2012, firmada por la Jefa de la Sección de prestaciones de I. Permanente, dirigida al Servicio Andaluz de Empleo de HUELVA, para poner en su conocimiento que por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, le había sido reconocida a la actora pensión de Incapacidad Permanente Absoluta y efectos económicos de 22/6/2011 y ha de indicarse también que las dos comunicaciones de 29/11/12 a que se refiere el párrafo que se trata de introducir, obran a las actuaciones a los folios 118 y 119, remitiéndonos íntegramente a su contenido, indicándose expresamente que ciertamente en la comunicación dirigida al Instituto Nacional de la Seguridad Social que obra al folio 119 de los autos, el Servicio Andaluz de Empleo considera que las cantidades que ha recibido la actora a partir de 22/6/2011, 'lo han sido en concepto de salario' y que de la comunicación que obra al folio 118, se extrae que ya le había sido comunicado al Servicio Andaluz de Empleo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, del reconocimiento a la actora de Incapacidad Permanente Absoluta con efectos de 22/6/2011.

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 141.2 de Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículo 137.5 y 139.3 de la misma ley , ello en un primer motivo de recurso para examinar el derecho que aplica la sentencia de instancia, para alegar en el segundo infracción de lo dispuesto en el artículo 239.4 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el tercero infracción de lo dispuesto en el artículo 241.1 de la misma ley , en el cuarto infracción de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución y en el quinto infracción de lo dispuesto en el artículo 7 de la ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

Razones de orden practico y lógica jurídica aconsejan estudiar conjuntamente todos los motivos de recurso planteados para examinar las infracciones normativas que alega la recurrente y ha de arrancarse de que como en el presente supuesto nos encontramos ante una ejecución de sentencia, ha de partirse de que conforme al artículo 18.2 LOPJ , «las sentencias se ejecutarán en sus propios términos»; a ello se atiene el artículo 241.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que literalmente dice: 'La ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta'; integrándose el derecho a la ejecución de sentencias en sus propios términos en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución , tal como han sentado las sentencias del Tribunal Constitucional 148/1989 , 152/1990 y 18-7-1994 entre otras ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren, no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna como también ha recogido el T. Constitucional su sentencia 3/2002 de 14/1/2002 .

Ha de tenerse en cuenta, también que para la interpretación y fijación del alcance del fallo a la hora de ejecución, los Tribunales, han de proceder de un modo razonablemente coherente con el contenido de la resolución a ejecutar, de manera que las decisiones que se adopten en ejecución no impliquen reforma o modificación de la sentencia firme, protegida por el efecto de la cosa juzgada.

Pues bien en el caso que nos ocupa, la sentencia que se trata de ejecutar, dictada por el juzgado que ganó firmeza, contiene el siguiente fallo: 'Que, estimando la demanda interpuesta por DOÑA María Consuelo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de mil setenta y siete euros y treinta céntimos (1.077,30 €), en cuantía reglamentaria y con efectos de 22 de junio de 2011, condenando a los demandados a estar y pasar por estar declaración y al INSS al abono de la prestación'.

Como en el caso que nos ocupa, la actora no ha prestado servicios desde mucho antes de la fecha a que la sentencia que se trata de ejecutar, retrotrae la fecha de efectos de la pensión, lo cual reconoce la misma sin ambages en el expositivo del primer motivo de recurso como se ha dejado sentado al estudiar el mismo, no le correspondía por ello salario que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 26.1 de Estatuto de los Trabajadores retribuye el trabajo. Por ello, al margen de la mas que dudosa buena fe de la actora que, ha percibido entre el 22 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2012 del Servicio Andaluz de Empleo, una cantidad equivalente a los salarios que hubiera debido de percibir de haber permanecido trabajando hasta alcanzar la cuantía total de 26.637,88 euros sin haber puesto a ello objeción o reparo, ni siquiera advertencia al Servicio Andaluz de Empleo de estar percibiendo pago que no correspondía a trabajo, y al margen también de lo inexplicable que resulta que el Servicio Andaluz de Empleo, haya abonado a la trabajadora que no prestaba servicios la cantidad equivalente a sus salario, sin constancia que haya iniciado expediente de reintegro conociendo ya, al menos desde el mes de Noviembre de 2012 la existencia de la sentencia que reconoce a la actora en Incapacidad Permanente Absoluta, es lo cierto que la actora que, insistimos no ha prestado servicios desde mucho antes de la fecha a que la sentencia de instancia retrotrae la fecha de efectos de la pensión,(esto es 22/6/2011), en atención a lo dispuesto en el artículo 244.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene el derecho a que la sentencia se ejecute en sus propios términos, o lo que es lo mismo a percibir la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta, en los términos que la sentencia determina, o sea conforme 'al 100% de su base reguladora de mil setenta y siete euros y treinta céntimos (1.077,30 €), en cuantía reglamentaria y con efectos de 22 de junio de 2011',sin que pueda apreciarse incompatibilidad entre el percibo de la prestación y la percepción de salarios, porque la actora, que no trabaja desde al menos desde el año 2009 como ya se ha dicho, no ha percibido salarios, sino una cantidad equivalente a la que le correspondería por salarios, cantidad esta que sin explicación lógica le ha abonado su empleadora, y sin que el Instituto Nacional de la Seguridad Social pueda tampoco efectuar compensación con aquella cantidad que, como ya se ha dicho repetidamente no retribuye el trabajo.

Así las cosas, no se ejecuta la sentencia correctamente abonando el Instituto Nacional de la Seguridad Social la pensión, como el mismo pretende desde 1 de noviembre de 2012, ni añadiendo a ello la pensión que corresponde al periodo que va de 22/6/2011 y 27/9/2011 como ordena el auto recurrido y ha de ser estimado el recurso que se estudia en su totalidad, porque tal como la recurrente solicita, efectivamente el abono de la prestación que por la Incapacidad Permanente Absoluta le corresponde, ha de efectuarse sin descuento por IRPF, toda vez que según el artículo 7 f) de Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , son rentas exentas, las prestaciones reconocidas al contribuyente por la Seguridad Social o por las entidades que la sustituyan como consecuencia de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

Naturalmente, todo ello al margen de que a la actora se le reclame por parte del Servicio Andaluz de Empleo la cantidad que ha percibido de dicho organismo, y que corresponde a periodo en que cobra prestación de Incapacidad Permanente Absoluta, lo que se corresponde , según reconoce la propia actora en el expositivo del motivo primero de su escrito de recurso, a una situación irregular, -dice-, por causa no imputable a ella que en ningún momento pidió el pago, lo cual puede ser cierto, aunque también lo es que, ella nada ha hecho por evitar tal irregularidad, pues ni ha advertido a su empleadora de la misma cuando se estaba produciendo, y tuvo para ello mucho tiempo pues cobraba mes a mes, ni consta que de alguna manera haya ofrecido la devolución.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª María Consuelo contra el auto de fecha 25/11/13 dictado por el Juzgado de lo Social número 3 de los de HUELVA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada por Dª María Consuelo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos dejar sin efecto dicho auto a la par que ordenamos sea despachada ejecución contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social conforme a la literalidad del fallo de la sentencia de cuya ejecución se trata, esto es por la cantidad que corresponda a la pensión de la actora desde el día 22/6/2011 hasta el 30/11/2012, dado que a partir de dicha fecha se le viene abonado la prestación con regularidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a once de marzo de dos mil quince.