Sentencia Social Nº 554/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 371/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 371/2015

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1344-2013

RECURRENTE/S: DOÑA Adelaida

RECURRIDO/S: CENTRO DE ENSEÑANZA PERSONALIZADA CEP SRLL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintitrés de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 554

En el recurso de suplicación nº 371/2015interpuesto por el Letrado D. FLORENCIO USED USED, en nombre y representación de DOÑA Adelaida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1344-2013del Juzgado de lo Social nº 34de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Adelaida contra CENTRO DE ENSEÑANZA PERSONALIZADA CEP SRLL,en reclamación de EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar la demanda interpuesta por DOÑA Adelaida contra CENTRO DE ENSEÑANZA PERSONALIZADA CEP SRLL, y a su tenor, previa declaración de improcedencia de la Extinción practicada, debo condenar a dicha Mercantil a que, a su opción, readmita a la trabajadora despedida en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido y abono de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido y hasta la fecha en que la readmisión tenga lugar efectivamente, esto es desde el día 28 de Septiembre de 2013, o le indemnice en SEIS MIL CIENTO ONCE EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO. Más OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO por el concepto de indemnización compensadora de la falta de preaviso.

Con las referidas sumas podrá compensar la Empresa los CINCO MIL QUINIENTOS CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO ya satisfechos.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir a la trabajadora demandante'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'Hecho probado 1º .-Presta la demandante sus servicios por cuenta de la Empresa demandada con antigüedad de 6 de Septiembre de 2010, categoría profesional de Profesora titular y salario mensual total de 1.666,68 euros.

A fecha de despido, totaliza un periodo de 1008 días de prestación efectiva de servicios ya que ésta se contraía a los periodos lectivos.

Hecho probado 2º.- Que por comunicación de 27 de Septiembre de 2013, notificado y con efectos del propio día se le participa la extinción de su contrato de trabajo con fundamento en causas objetivas (organizativas, técnicas y productivas) sustancialmente consistentes en el descenso de las matrículas de alumnos. No se le puso a disposición la indemnización legalmente prevista, pese a que así se hacía constar en la carta. Se da por íntegramente reproducida. Dicha indemnización y la compensadora de la falta de preaviso le fueron abonadas con posterioridad a la celebración del acto de conciliación.

Hecho probado 3º .-Interesó la parte demandante la celebración de acto de conciliación ante el SMAC, habiéndose celebrado el expresado acto el día 7 de Noviembre de 2013 sin avenencia conciliatoria.

Hecho probado 4º .-La actora fue madre el 20 de Diciembre de 2012 lucrando permiso de maternidad hasta el 10 de Abril de 2013 y acumulando el disfrute del permiso de lactancia acto seguido hasta el 6 de Mayo de 2013 en que se reincorporó al trabajo'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 22.07.15.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda de despido, por causas objetivas, formulada en autos, al declarar su improcedencia y rechazar la simultánea pretensión de nulidad, es recurrida en suplicación por la parte actora, para reiterar su pretensión de nulidad, bien por haberse producido el despido dentro del plazo de nueve meses ex art. 53.4.c) ET , bien por haber existido indicios de discriminación que no han sido desvirtuados de contrario.

El recurso se compone de tres motivos, de los cuales el 1º, que se ampara en el apartado b) del art. 193 LRJS , se destina a la revisión de los hechos probados.

En concreto, y en 1º lugar, la recurrente propone la adición al hecho 3º del siguiente texto: 'expresando la empresa 'que rechaza la nulidad y se aviene a la petición subsidiaria de la trabajadora de reconocimiento de la improcedencia y procederá a completar la indemnización ya entregada, en los términos establecidos al efecto en el Estatuto de los Trabajadores'. El hecho es cierto, al estar sustentado en documental suficiente, cual es la que obra al folio 10 de los autos, a la que se remite la recurrente. Por ello, y con independencia de cuál pueda ser su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, se impone su estimación.

A continuación la recurrente propone se adicione al hecho 4º el siguiente texto: 'hasta la finalización del curso escolar en fecha 30 de junio de 2013 por su contrato de trabajo fijo discontinuo; y, por llamamiento para el curso 2013/2014 causó alta y se incorporó el 2 de septiembre de 2013 asignándole la tutoría de los cursos 1º y 2º (agrupados) del primer ciclo de educación primaria que contaba con 3 alumnos/as para impartir una serie de asignaturas como Maestra además de sustituciones y refuerzos en materias a impartir a otros cursos del centro, así como las rotaciones en recreos y comedores. Al día siguiente hábil lectivo de su extinción contractual, la empresa contrató para el curso escolar 2013/2014 a Doña Olga como Profesora Titular, contrato de trabajo de duración determinada obrante a los folios 385-386 de las actuaciones, con alta el 30 de septiembre de 2013 y baja el 30 de junio de 2014 según informe de vida laboral al folio 96 de las actuaciones. En la documentación oficial de la Consejería de Educación de dicho curso (DOC obrante a los folios 280-333 de las actuaciones) figura la incorporación de la nueva contratación a la organización de profesorado (folio 301) donde constan dos profesores de lengua extranjera del total de seis de la organización; así como la tutoría de cursos 1º y 2º (folio 292) y la especificación de horario individual de los servicios (folio 304)'. Se basa para ello en la distinta documental que va la recurrente citando en el desarrollo del motivo, y que, o bien no se corresponde con los folios a los que la recurrente se remite, como la que obra a los folios 385 y 386, al no referirse a contrato de trabajo alguno; o bien, y por su amplia y genérica remisión, como la que obra a los folios 280 al 333, no revela el error que se imputa al juzgador de instancia en la valoración de la prueba. El resto de documentos, como el 96 - o el 88, según las distintas numeraciones que obran en autos -, consistente en un informe de vida laboral, el 301 - o el 293 -, consistente en un cuadro de organización del profesorado, el 292 - o el 284, según esas distintas numeraciones -, consistente en un cuadro horario, o el 304 - o el 296 -, consistente en otro cuadro de organización del profesorado, tampoco sirven, a estos efectos, al no recoger de forma directa, patente e inequívoca, el texto alternativo que se propone, para evidenciar el error que se imputa al juzgador de instancia en la valoración de la prueba documental - arts. 193.b ) y 196.3 LRJS -. Por ello debe desestimarse.

Y por último se propone la inclusión de un nuevo hecho con la siguiente redacción: '1. La actora desde su ingreso (6/9/2010) desde el curso escolar 2010/2011 venía impartiendo docencia como Maestra (título obrante al 75 junto con el de Licenciada en Psicopedagogía al folio 76) en el segundo ciclo de enseñanza primaria como tutora de 4º curso; al siguiente del curso 3º; y siguiente de 4º curso; secuencia acreditada con los correspondientes DOC de cada curso (folios 158, 195 y 246) formando parte del cuadro de profesorado (folios 167; 204 y 250) y su asignación individual de horarios en las materias a impartir (folios 163; 209 y 256). 2. Para el curso 2013/2014 se asigna a la actora la tutoría de 1º y 2º (agrupados) del primer ciclo de educación primaria que en cursos anteriores venía desempeñando la Maestra Doña Ana desde su contratación inicial (6/9/2010); reasignándole a ésta el curso 3º (folio 305) que en secuencia correspondía la asignación a la actora. 3. La relación laboral de Doña Ana se extinguió en fecha 30 de junio de 2014 (folio 90) y fue madre el 20 de noviembre de 2013 (folio 395)'.

Pero, y en su articulación, la recurrente incurre en similares incorrecciones, tanto en orden a la justificación del error que se imputa al juzgador de instancia en la valoración de la prueba, como en relación a la identificación y subsiguiente relevancia de la revisión que se interesa, que debe por ello ser desestimada.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 53.4.c) ET , así como del art. 14 CE , al estimar, en síntesis, que el plazo de nueve meses que como garantía para la mujer trabajadora se fija en el citado precepto sustantivo, ha sido incorrectamente aplicado por la sentencia. Según aduce la recurrente, fue madre el 20-12-12, y estuvo de baja hasta el 6-5-13, fecha en que se incorporó al trabajo - hechos conformes -. Y tras dos meses de inactividad - julio y agosto -, fue despedida con efectos del día 27-9-13, por causas objetivas, habiendo reconocido la empresa ante el SMAC, el 7-11-13, la improcedencia del despido. Señala la recurrente, que se trata de una tutela automática u objetiva, ex art. 53.4.c) ET , y que ante una relación de trabajo, 'fija discontinua', como la de la actora, que se repite en fechas ciertas, la interrupción de la actividad en los meses de julio y agosto, no computa a los efectos indicados, de manera que, y a su juicio, vale el tiempo transcurrido hasta el final del curso escolar, el 30-6-13, reanudándose éste con el inicio del nuevo curso, el 2-9-13.

Según establece el art. 53.4.c) ET , 'Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados...'.

En el caso de autos el alumbramiento tuvo lugar el 20-12-12, con lo cual, y a la fecha del despido, producido con efectos del día 27-9-13, habrían transcurrido más de los nueve meses fijados en la norma. Y siendo esto así, se ha de convenir, con la resolución de instancia, que no puede operar la garantía objetiva que establece el art. 53.4.c) ET , una vez transcurrido el plazo de nueve meses, dado que este último está vinculado a la fecha del nacimiento del hijo, con independencia del tipo de contrato, al igual que lo está el contemplado para la lactancia del menor, ex art. 37.4 ET , pues en ambos casos la norma establece un plazo fijado en meses, cuyo cómputo ha de hacerse, en ausencia de norma que establezca otra cosa, siguiendo las pautas del art. 5 del C. Civil , es decir, de 'fecha a fecha'. Lo contrario, conforme advierte la recurrida, nos llevaría a soluciones no queridas por la norma, prolongando la mayor protección que otorga el art. 53.4.c) ET a situaciones que están fuera del plazo fijado, dependiendo del tipo de contrato o de la real efectividad de la prestación, olvidando que ya el propio precepto establece que los nueve meses deben computarse 'desde la fecha de nacimiento'. Por ello el presente motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso la recurrente denuncia la infracción del art. 53.4 ET , así como de los arts. 96.1 y 181.2 LRJS , al estimar, en síntesis, que ha aportado indicios suficientes de la discriminación padecida por razón de la maternidad, que no han sido desvirtuados de contrario. Tales indicios han consistido, a su juicio, en la IT padecida por la actora por riesgo en el embarazo desde el 31-10-12; en el posterior disfrute de la baja por maternidad desde el 20-12-12; en la acumulación del permiso de lactancia hasta el 6-5-13, fecha en que se produjo su reincorporación al trabajo; en la ausencia de actividad en los meses de julio y agosto, y en los cambios organizativos habidos en la impartición de los cursos, que afectaron a la actora; y en la contratación de una nueva profesora el 30-9-13.

CUARTO.-Es cierto, conforme se razona en la STCO de fecha 4-7-05 , EDJ 118911, que 'para que opere este desplazamiento de la carga probatoria no basta que el actor la tache de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato. Ahora bien, una vez producida esta prueba indiciaria, el demandado asume ya la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Por este motivo es exigible un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de la discriminación (por todas, STC 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 3). En consecuencia, como dijo esta Sala en la STC 17/2003, de 30 de enero (FJ 4), en casos como el presente, 'al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido: embarazo) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación: extinción contractual), por cuanto que el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE , pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto'. Es decir, en palabras de la STC 41/2002, de 25 de febrero , 'para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio.

Pero, y conforme así se razona en la instancia, o bien se trata de indicios que no han sido suficientemente expuestos y acreditados, o bien los aportados por la demandante han sido debida y adecuadamente desvirtuados de contrario, ya que, y en relación a los cambios operados en la asignación de tareas y distribución de cursos, las tareas encomendadas desde la fecha en que tuvo lugar la reincorporación de la actora al trabajo, el 6-5-13, hasta la conclusión del curso escolar, el 30-6-13, están justificadas en los inconvenientes que hubiese generado entonces el cambio de profesora, cuando estaba a punto de finalizar el curso escolar, tras haber rechazado la posibilidad de disfrutar durante ese periodo de tiempo las vacaciones, máxime cuando además la demandante había permanecido de baja desde el 31-10-12 - F. de D. 3º -. Mientras que, y en relación a los cambios operados en la distribución de cursos y clases, tampoco se ha constatado que tal modificación comportase el móvil discriminatorio que se denuncia en el recurso, ni que la misma no estuviese comprendida, por el contrario, dentro de las facultades organizativas que competen al empleador durante el desarrollo de la relación laboral, ex art. 39 ET , habida cuenta de que la ya la propia recurrente ha reconocido que sólo había 3 alumnos en el curso que impartía. Ni por último existe constancia, por no probado, que las circunstancias profesionales de las otras trabajadoras que se citan en el recurso fuesen las mismas que las de la demandante.

Por todo ello, y en aplicación de la citada doctrina, procede desestimar este 2º motivo y el recurso. Sin costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Adelaida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE ,en virtud de demanda formulada por DOÑA Adelaida contra CENTRO DE ENSEÑANZA PERSONALIZADA CEP SRLL, en reclamación de EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 371/2015que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 371/2015), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.