Sentencia SOCIAL Nº 554/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1378/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0001387

Procedimiento Recurso de Suplicación 1378/2019-C

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 50/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 554/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a treinta de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1378/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN CARLOS CARRIL RODRIGUEZ en nombre y representación de D./Dña. Candido, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 50/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Candido frente a DIRECCION001 y MINISTERIO FISCAL , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El trabajador, D. Candido, ha prestado servicios por cuenta y orden de la Empresa DIRECCION001, desde el 16/11/2015 hasta el 15/11/2018, en virtud de un contrato de carácter indefinido a jornada completa, ostentando la categoría profesional de ingeniero industrial y percibiendo una retribución bruta mensual de 61.181,96 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Documentos números 1 y 2 del ramo de prueba de la demandada).

SEGUNDO.- La relación laboral se desarrolló en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, publicado en el BOCM de 14 de febrero de 2019. (Documento número 1 del ramo de prueba de la demandada).

TERCERO.- El trabajador desempeñaba el puesto de trabajo de responsable de estudios y ofertas, prestando servicios en horario de lunes a jueves de 09,00 a 19,30 horas, con dos horas de descanso para comer, y los viernes de 09,00 a 15,00 horas, con flexibilidad horaria de 30 minutos en la hora de entrada o salida al puesto de trabajo.

(Dato no controvertido y acreditado a través de documento número 9 del ramo de prueba de la demandada).

CUARTO.- El NUM000/2018 nació la hija del demandante, Esther, en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 (Madrid), disfrutando el actor del correspondiente permiso por paternidad desde el 27/08/2018 hasta el 30/09/2018.

(Folios números 172 y 173 de los autos).

QUINTO.- El 15/11/2018 la Empresa entregó al trabajador carta de despido disciplinario con efectos a partir de ese mismo día, imputándole la comisión de unos hechos que consideraba constitutivos de faltas muy graves de puntualidad y asistencia al centro de trabajo previstas y tipificadas en los artículos 57.a) del convenio colectivo de aplicación en la Empresa y 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores .

El contenido de la carta de despido es el que se refleja en los folios números 10 y 11 de los autos y en aras de la brevedad, se da por reproducido.

SEXTO.- Durante los meses de mayo y junio de 2018 los horarios de entrada y salida del trabajador al puesto de trabajo fueron los que se reflejan en el documento número 18 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

El actor había solicitado a su superior inmediato, D. Teodoro, trabajar los viernes desde su casa para poder acompañar a su mujer, Dª Rosana, que presentaba embarazo de riesgo. Esta solicitud se formuló verbalmente por el actor y fue concedida en la misma forma por su superior, comunicándolo posteriormente D. Teodoro, también verbalmente, al departamento de Recursos Humanos de la mercantil.

(Declaración testifical de D. Teodoro y D. Carlos Ramón en el acto de la Vista).

SÉPTIMO.- Durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre y el 15 de noviembre de 2018 los horarios de entrada y salida del trabajador al puesto de trabajo fueron los siguientes:

- El 01/10/2018: Entrada a las 09,33 horas y salida a las 18,56 horas, cumpliendo un total de 08,11 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 02/10/2018: Entrada a las 09,52 horas y salida a las 18,28 horas, cumpliendo un total de 07,29 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 03/10/2018: Entrada a las 09,32 horas y salida a las 19,08 horas, cumpliendo un total de 08,08 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 04/10/2018: Entrada a las 09,34 horas y salida a las 18,13 horas, cumpliendo un total de 07,49 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 05/10/2018: Entrada a las 09,28 horas y salida a las 14,05 horas, cumpliendo un total de 04,37 horas de presencia sobre las 06,00 horas de presencia obligatoria.

- El 08/10/2018: Entrada a las 16,29 horas y salida a las 19,31 horas, cumpliendo un total de 02,55 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 09/10/2018: Entrada a las 10,30 horas y salida a las 19,00 horas, cumpliendo un total de 07,34 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 10/10/2018: Entrada a las 10,37 horas y salida a las 18,55 horas, cumpliendo un total de 05,20 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 11/10/2018: Entrada a las 10,12 horas y salida a las 18,55 horas, cumpliendo un total de 06,15 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 15/10/2018: Entrada a las 09,28 horas y salida a las 17,47 horas, cumpliendo un total de 07,32 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 16/10/2018: Entrada a las 09,38 horas y salida a las 17,38 horas, cumpliendo un total de 07,36 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 17/10/2018: Entrada a las 09,10 horas y salida a las 17,51 horas, cumpliendo un total de 07,54 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 18/10/2018: Entrada a las 09,30 horas y salida a las 18.39 horas, cumpliendo un total de 08,20 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 19/10/2018: Entrada a las 09,41 horas y salida a las 14,03 horas, cumpliendo un total de 04,22 horas de presencia sobre las 06,00 horas de presencia obligatoria.

- El 22/10/2018: Entrada a las 09,58 horas y salida a las 18,00 horas, cumpliendo un total de 07,34 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 23/10/2018: Entrada a las 10,04 horas y salida a las 18,02 horas, cumpliendo un total de 07,34 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 24/10/2018: Entrada a las 09,31 horas y salida a las 17,48 horas, cumpliendo un total de 07,48 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 25/10/2018: Entrada a las 10,28 horas y salida a las 18,53 horas, cumpliendo un total de 07,32 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 26/10/2018: Entrada a las 09,19 horas y salida a las 14,02 horas, cumpliendo un total de 04,43 horas de presencia sobre las 06,00 horas de presencia obligatoria.

- El 30/10/2018: Entrada a las 09,56 horas y salida a las 17,54 horas, cumpliendo un total de 07,33 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 31/10/2018: Entrada a las 10,16 horas y salida a las 17,30 horas, cumpliendo un total de 06,44 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 02/10/2018: Entrada a las 09,52 horas y salida a las 19,08 horas, cumpliendo un total de 07,29 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 05/11/2018: Entrada a las 10,09 horas y salida a las 17,49 horas, cumpliendo un total de 07,09 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 06/11/2018: Entrada a las 09,15 horas y salida a las 17,35 horas, cumpliendo un total de 07,46 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 07/11/2018: Entrada a las 10,01 horas y salida a las 17,58 horas, cumpliendo un total de 04,48 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 08/11/2018: Entrada a las 09,25 horas y salida a las 17,41 horas, cumpliendo un total de 07,41 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 12/11/2018: Entrada a las 09,52 horas y salida a las 17,55 horas, cumpliendo un total de 07,38 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

- El 13/11/2018: Entrada a las 09,50 horas y salida a las 19,17 horas, cumpliendo un total de 08,36 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria. Y

- El 14/11/2018: Entrada a las 09,41 horas y salida a las 19,06 horas, cumpliendo un total de 06,22 horas de presencia sobre las 08,30 horas de presencia obligatoria.

(Fichajes de entradas y salidas del trabajador obrantes a los folios números 12 y 13 de los autos ratificados por el testigo D. Anibal en el acto de la Vista).

OCTAVO.- El actor desempeñaba funciones de redacción de los documentos de viabilidad y oferta económica de la Empresa para los clientes, labor cuya realización se verificaba desde las oficinas de la mercantil, sin que resultara necesario efectuar salidas fuera de las mismas.

(Declaración testifical de D. Teodoro y D. Abilio en el acto del Juicio).

Ello no obstante, el trabajador contactaba ocasionalmente con los clientes, y en alguna ocasión almorzaba con ellos para tratar asuntos de trabajo. También contestaba correos electrónicos y llamadas de los clientes, haciéndolo en ocasiones en horas no coincidentes con el tiempo de presencia dentro de la Empresa.

(Documentos números 32 a 36 del ramo de prueba del trabajador).

NOVENO.- Con anterioridad a la comunicación de despido la Empresa había requerido por escrito al trabajador el cumplimiento de su horario de trabajo en dos ocasiones: el 12/06/2017, a través de un correo electrónico remitido por D. Anibal cuyo contenido es el que se refleja en el folio número 120 de los autos; y el 08/11/2018, a través de dos correos remitidos por su superior, D. Teodoro, y por el responsable del departamento de recursos humanos D. Anibal, con el contenido que se reflejan en los folios números 124 y 125 de los autos.

Adicionalmente, su superior directo, D. Teodoro, le había requerido verbalmente en varias ocasiones, obteniendo una respuesta favorable sólo durante los primeros días siguientes a cada requerimiento. (Declaración testifical de D. Teodoro en el acto de la vista).

DÉCIMO.- Durante los días 21 a 24 de agosto de 2018 el trabajador dejó de asistir al puesto de trabajo como consecuencia del ingreso de su esposa, Dª Rosana, en el HOSPITAL001.

No consta que por parte del trabajador se solicitara el permiso correspondiente por hospitalización de un familiar, ni en el momento de producirse tal hospitalización ni durante las semanas posteriores, procediendo a hacerlo el 02 de octubre de 2018 cumplimentando el formulario de solicitud existente en la Empresa (folio número 195 de los autos) sin acompañar ni anunciar la aportación del justificante de ingreso relativo al motivo de ausencia.

La Empresa le requirió la justificación de dichas ausencias en dos ocasiones: el 25/10/2018 (folio número 122 de los autos) y el 08/11/2018 (folio número 124 de los autos), sin que conste que, en el momento de recibir la comunicación de despido, el trabajador hubiese aportado a la Empresa dicha justificación.

El justificante de ingreso de la esposa del trabajador en el HOSPITAL001 figura expedido el 14/11/2018, no constando la fecha en que dicho justificante fue solicitado por el actor al centro hospitalario.

UNDÉCIMO.- El trabajador también había dejado de asistir al puesto de trabajo desde el 30/07 hasta el 01/08 y desde el 06/08 hasta el 08/08 por hospitalización de su mujer y su hija respectivamente, formulando la solicitud de permisos por hospitalización de familiar para dichos días el 02/10/2018 sin acompañar la justificación médica de las ausencias. (Documentos números 20 y 22 del ramo de prueba del demandante).

La Empresa le requirió tales justificantes mediante correo electrónico de 25/10/2018, requerimiento que resultó atendido por el actor el 30 de octubre, acompañando los justificantes de ingreso de su mujer y su hija. (Folios números 122 y 123 de los autos).

DUODÉCIMO.- Durante los meses de enero, febrero y marzo de 2018 el actor comunicó en varias ocasiones a su superior, D. Teodoro, mediante correo electrónico, la necesidad de ausentarse para ir al médico; ausencias que su superior autorizaba por el mismo medio sin perjuicio de su documentación y justificación posterior en debida forma.

(Documentos números 47 a 52 del ramo de prueba del trabajador y declaración testifical de D. Teodoro en el acto de la Vista).

DÉCIMO-TERCERO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO-CUARTO.- El 10 de enero de 2019 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de celebrado SIN AVENENCIA.

(Folio número 14 de los autos).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Candido contra la Empresa DIRECCION001, debo absolver y ABSUELVO a dicha demandada de todas las pretensiones ejercitadas, calificando el despido impugnado como PROCEDENTE sin derecho del trabajador a indemnización ni al cobro de salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Candido, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En primer lugar quiere sustituir el ordinal tercero, donde se explicita el horario del actor, por un texto en el que se valore el mismo y se especifiquen simplemente los medios de prueba de los que el mismo resulta. Tal pretensión ha de ser rechazada. El texto propuesto es impropio de una relación de hechos probados. Si el recurrente quiere sustituir el horario declarado probado por otro distinto habría de proponer ese otro horario diferente que dice tener, apoyando tal pretensión en prueba documental o pericial. Pero no es esto lo que hace, sino una valoración y una explicación de la prueba. Lo cierto es que como él mismo reconoce el horario declarado probado tiene base probatoria en el correo electrónico intercambiado con el trabajador, la sentencia dice que no fue controvertido (y sobre esto no se dice nada) y no queda desvirtuado por los documentos invocados, salvo en un concreto punto. Dado que el horario se declara probado a partir del correo electrónico obrante al folio 124 de los autos, la sentencia debió atenerse al que allí consta, que refleja una única hora para comer. Una vez establecido ese horario es posible, efectivamente, que se supere la jornada máxima legal o convencional, pero tal cuestión es de naturaleza jurídica y sus consecuencias habrían de ser analizadas en un motivo amparado en la letra c del artículo 193 de nuestra ley procesal. La eventual antijuridicidad del horario nada tiene que ver con su realidad y aquí estamos en este segundo plano, de naturaleza estrictamente fáctica.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, se quiere modificar el ordinal sexto para, en primer lugar, introducir una mención a unos folios de los autos como base probatoria, lo cual resulta inaceptable, puesto que si no se pretende corregir lo declarado probado es perfectamente inútil añadir una mención a la prueba que lo apoya. Por tanto la modificación queda limitada a la adición de varios párrafos para reflejar las horas de presencia realizadas por el trabajador en los meses de mayo, junio y julio de 2018 en contraposición a las horas teóricas que debía realizar. Los documentos invocados fueron aportados como prueba por la demandada y sobre ellos la sentencia de instancia funda su declaración de probanza, por lo que debemos dar por acreditado lo que de ellos resulta en el terreno exclusivamente fáctico. No podemos sin embargo incluir los cálculos de porcentajes que realiza el recurrente, que son una mera operación aritmética que la Sala hará en cuanto sea necesario. Dice en su impugnación la empresa que los porcentajes están mal calculados porque hay una discrepancia en las horas teóricas de los viernes, que figuran como tales pero que no corresponden a horas de presencia porque la empresa había autorizado al trabajador a prestar sus servicios desde su domicilio los viernes, que es algo que ya consta probado. En suma, como decimos, lo que consideramos que puede adicionarse son los datos objetivos de horas de presencia que allí figuran. En cuanto a las horas teóricas las mismas deben tenerse por probadas en cuanto se acomodan al horario fijado, si bien con la matización de que las horas teóricas de presencia de los viernes no existían, porque ya se ha dado por probada la autorización para el trabajo a domicilio. En definitiva y con todos estos matices se admite parcialmente la modificación, cuando menos a efectos dialécticos.

TERCERO.- En el tercer motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, se quiere modificar el ordinal octavo para decir que el actor en ocasiones realizaba salidas fuera de las oficinas para el cumplimiento de sus tareas laborales, así como que no solamente contactaba con proveedores de forma ocasional, sino frecuente, así como que muchas tareas de llamadas telefónicas con proveedores (recibidas y realizadas) se hacían fuera del tiempo de presencia en la empresa. También quiere decir que durante 2017 envió y contestó un total de 104 correos electrónicos con proveedores y clientes en horas no coincidentes con el horario de presencia en la empresa. Y finalmente que durante 2018 envió y contestó un total de 47 correos electrónicos con proveedores y clientes en horas no coincidentes con el horario de presencia en la empresa. La motivación de esta modificación pretendida es confusa, perdiéndose en detalles aislados que no tienen relación inmediata con el texto propuesto, lo que dificulta su análisis. Concretando y a la vista de lo que se recoge en la sentencia y en el escrito de impugnación lo que resulta de los documentos invocados, cuya veracidad no se cuestiona en la impugnación, es que el actor recibía y realizaba llamadas con clientes y proveedores e intercambiaba correos con ellos fuera de horas de trabajo. La expresión contenida en los hechos probados (ocasionalmente) o la que se pretende introducir en su lugar (frecuentemente) no son sino valoraciones que no tienen referencias cuantitativas a las que atenerse. Lo relevante entonces sería que en hechos probados constasen en concreto los días y horas de cada uno de los sucesos, dejando la valoración a la Sala. Al no hacerse así lo único que puede constar es que tales sucesos se producían en un número plural de ocasiones, sin más valoración respecto a su frecuencia, salvo para reflejar el número de correos electrónicos intercambiados fuera de horario, tal y como se pretende (104 ocasiones en 2017 y 47 en 2018).

CUARTO.- En el cuarto motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, se quiere modificar el ordinal noveno para dar una nueva redacción de la que resulta:

a) Se suprime la comunicación remitida por correo electrónico por D. Anibal el 12 de junio de 2017, lo que no cabe dado que tiene apoyo probatorio suficiente. La única corrección posible sería la relativa al encuadramiento organizativo de dicho remitente dentro de la empresa. El recurrente dice que dicha persona tenía el cargo directivo de jefe de administración y no pertenecía al departamento de recursos humanos. Dejando aparte la relevancia que tal cuestión pudiera tener, que habría de enjuiciarse en motivo de fondo jurídico, no puede admitirse la misma porque aún cuando pueda darse por sentado que es jefe de administración, su no integración en el departamento de recursos humanos no resulta de ninguna de las pruebas invocadas.

b) Se suprime una de las comunicaciones realizadas por D. Teodoro. Esto tampoco se puede admitir, porque el documento invocado prueba que la segunda comunicación existió, siendo la única referencia errónea la fecha, que no era 8 de noviembre de 2018, sino, según resulta del propio documento, 8 de noviembre de 2016. Solamente esta corrección se puede admitir.

c) Lo relativo a los días naturales entre el 8 de noviembre de 2018 y el 15 de noviembre de 2018, siendo un dato obvio, es algo innecesario de consignar. Y lo que se refiere a los días laborables entre ambas fechas y la jornada real realizada por el trabajador resulta del documento obrante al folio 147, dentro de la prueba de la demandada, por lo que se tiene por acreditado.

d) Finalmente no cabe suprimir lo relativo a los requerimientos verbales de D. Teodoro, superior inmediato en la empresa del trabajador despedido, puesto que resulta de declaración testifical del propio Teodoro que la Magistrada de instancia ha valorado y creído, sin que dicha decisión probatoria, que solamente a ella corresponde, pueda ser revisada por la Sala, conforme a la configuración propia del proceso social basada en una única instancia.

QUINTO.- En el quinto motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, se quiere modificar el ordinal décimo de los hechos probados. En primer lugar se quiere suprimir el inciso donde dice que 'no consta' que el trabajador solicitara el permiso y se hace simplemente porque es un hecho negativo. En tal caso su consignación es irrelevante, porque al ser un hecho negativo el hecho contrario, positivo, no se puede tener por probado si quien tiene la carga de la prueba (quien lo alega) no ha superado ésta. Por tanto aunque se suprimiese el inciso la situación sería la misma, el trabajador debiera haber acreditado que solicitó el permiso si afirmase haberlo hecho. Se trata por ello de una reforma textual irrelevante. No se cuestiona por ello que el permiso se solicitase el 2 de octubre de 2018, queriéndose precisar que fue después de haberse incorporado del permiso de paternidad el 30 de septiembre de 2018, modificación de nuevo irrelevante, porque la fecha de incorporación tras el permiso de paternidad aparece en el ordinal cuarto de los hechos probados. Finalmente respecto de la fecha de solicitud del justificante al centro hospitalario no se pone en cuestión, siendo inútil añadir que fue un día antes de la comunicación del despido, puesto que la fecha de tal comunicación ya consta probado y resulta evidente que la Sala puede hacer dicho cálculo sin necesidad de que se incluya en los hechos probados. Igualmente resulta inútil suprimir, por tratarse de hecho negativo, que no consta la fecha en que fue solicitado el justificante al centro hospitalario, puesto que si el trabajador quiere que conste alguna fecha debería probarla para adicionarla a los hechos probados, de manera que la supresión pretendida, aparte de no fundarse en prueba documental ni pericial, es de todo punto irrelevante.

SEXTO.- En el sexto motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, se quiere modificar el ordinal undécimo para decir, en primer lugar, que el trabajador había estado ausente de la oficina desde el NUM000 de 2018 de manera continuada por sucederse permisos por hospitalización de familiar, por nacimiento de hijo, vacaciones y permiso de paternidad y después modificar distintas valoraciones respecto a las dos ausencias allí figuradas y su justificación material y documental, pero todo ello, aparte de no alterar lo declarado probado desde un punto de vista fáctico, sino meramente valorativo, resulta irrelevante, porque como correctamente se dice en el escrito de impugnación la empresa consideró dichas ausencias justificadas y el despido no se fundamentó en las mismas, ya que en la carta de despido expresamente se dice (al final del primer folio) que la justificación tardía de dichas ausencias constituye meramente una falta leve, que no es objeto del presente procedimiento. Las ausencias que se imputan como injustificadas y motivo de despido son las de los días 21, 22, 23 y 24 de agosto, a las cuales no se refiere el ordinal undécimo aquí debatido.

SÉPTIMO.- El séptimo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 45, 54, 55 y 60 del Estatuto de los Trabajadores y 59 del convenio colectivo del sector del metal de la Comunidad de Madrid.

Debemos destacar en primer lugar que la carta de despido justifica la decisión sancionatoria empresarial en dos faltas laborales distintas:

a) 'Falta de impuntualidad', por haber incumplido los horarios todos los días laborables desde el 1 de octubre de 2018, lo que la empresa en su carta convierte también en 'inasistencia' al trabajo, sumando todas las horas acumuladas de falta de prestación de servicios por impuntualidad que valora en 37 horas y media en total entre el 1 de octubre y el 14 de noviembre de 2018, o sea un 16,33% de la jornada laboral a la que estaba comprometido por su contrato. Esa misma conducta la califica simultáneamente (tercera calificación de la carta para la misma conducta) como falta leve continuada de desobediencia con arreglo al convenio colectivo.

b) Inasistencia al trabajo los días 21, 22, 23 y 24 de agosto de 2018.

Lo que se alega en este motivo de recurso es la prescripción de la segunda falta, por ausencias, por haber transcurrido el plazo de prescripción corto del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, que nos dice que las faltas muy graves prescriben a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. Pues bien, lo que consta probado es que se produjeron dichas ausencias y que la empresa no actuó respecto a las mismas hasta que el día 25 de octubre de 2018, cuando requirió al trabajador su justificación, no sancionándose con despido hasta el 15 de noviembre de 2018. La empresa tenía instalado un sistema de control de jornada que dejaba constancia de la entrada y salida diaria. En el caso de ausencias y cuando se trata de centros de trabajo fijos donde existe un control directo de la jornada hay que presumir que el conocimiento de tales ausencias por la empresa se produce en el mismo día de la misma. Eso significa que la sanción se impuso fuera del plazo de prescripción corto de sesenta días, incluso si hipotéticamente le atribuyésemos algún efecto prescriptivo al requerimiento de justificación remitido el 25 de octubre, puesto que el último día de ese plazo fue el 23 de octubre (computando sesenta días desde el siguiente a la ausencia, el 25 de agosto). No cabe aceptar la tesis de la sentencia de instancia de que el disfrute del permiso de paternidad por el trabajador produzca suspensión o interrupción alguna del plazo de prescripción, porque para ello no existe base normativa o jurisprudencial. Incluso estando disfrutando de dicho permiso el trabajador pudo ser sancionado y no existe hecho probado que nos diga que durante el mismo la empresa intentase hacer alguna gestión relativa a la sanción en cuestión que no fuese posible por no poder localizar al trabajador. Entre el 24 de agosto de 2018 y el 25 de octubre de 2018 hubo una absoluta pasividad empresarial al respecto para exigir explicaciones y lo que se sanciona en la carta de despido es la ausencia. Por tanto este motivo debe ser estimado y la falta laboral por ausencia al trabajo debe estimarse prescrita. La procedencia o no del despido dependerá por tanto de la falta imputada respecto a la impuntualidad reiterada.

OCTAVO.- El octavo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 105.2 y 108 de la Ley de la Jurisdicción Social, 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución. Dice el motivo de recurso que la sentencia recurrida ha declarado procedente el despido en base a hechos no imputados en la carta de despido.

Para comenzar hemos de recordar que lo relevante de la carta de despido son los hechos, no la calificación jurídica, puesto que la carta de despido sigue la lógica de una demanda resolutoria y lo exigible a las demandas son los hechos que configuran la causa de pedir, pero no fundamentación jurídica (artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Social). Quiere ello decir que en el acto del juicio no se puede realizar por la empresa novedad fáctica en relación con la justificación de su decisión resolutoria y también que el despido podrá ser declarado procedente en base a los hechos consignados en la carta de despido, si estos resultan probados y constituyen una falta laboral muy grave, aunque en la carta de despido se les haya dado una calificación jurídica errónea.

Centrado así el tema debemos recordar que en la carta de despido se imputan dos hechos, una serie de ausencias (falta laboral prescrita) y una serie de supuestos de impuntualidad. Como hemos dicho los primeros quedan fuera del análisis, dado que estaban prescritos como falta laboral muy grave cuando se produjo el despido. En cuanto a los segundos (faltas de puntualidad) la carta los concreta en falta de puntualidad todos los días laborables desde el 1 de octubre de 2018, adjuntando un control de presencia que explicita los días y horas de trabajo entre el 1 de octubre de 2018 y el 14 de noviembre de 2018. Después califica ese hecho de tres formas diferentes, como impuntualidad, como ausencia (haciendo una suma de las horas faltantes en total) y como desobediencia, aunque esta última la denomina falta leve continuada, por lo que por esta tercera vía no podría justificar una sanción de despido. Quedan por tanto dos calificaciones jurídicas concurrentes, según la empresa, de impuntualidad y de inasistencia, pero como hemos dicho la calificación jurídica corresponde al órgano judicial y el error en la misma que se pueda cometer en la carta de despido es irrelevante. Si el trabajador ha asistido durante la jornada diaria, el hecho de que se incorpore tarde o salga antes de lo debido es una falta de puntualidad y no una inasistencia. La fórmula de sumar el tiempo faltante para convertirlo en inasistencia a efectos sancionatorios no es aceptable, porque supone alterar dos conceptos jurídicos que la Ley presenta como diferenciados.

La sentencia de instancia considera probadas las horas de entrada y salida que constan en el ordinal séptimo, que son las imputadas por la empresa en el documento adjunto a la carta de despido y no se pretenden modificar. Por otra parte el horario laboral reflejado en la carta de despido es el que consta en el ordinal tercero de los hechos probados, con la modificación admitida respecto al horario de comida. Constando estos hechos probados no hay desviación respecto a lo figurado en la carta de despido, siendo el contenido de este motivo puramente especulativo, dado que todo el litigio consiste en determinar si esos hechos (y no otros) constituyen una falta laboral muy grave por impuntualidad que justifique el despido. En el fundamento quinto de la sentencia de instancia se estima que tales hechos implican la falta laboral por impuntualidad imputada y ello es determinante de la justificación del despido, al rechazarse posteriormente todos los motivos de justificación alegados por la parte actora. Por tanto no se ha producido la infracción imputada y el motivo es desestimado.

NOVENO.- El noveno motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 34 del Estatuto de los Trabajadores y 48 del convenio colectivo del sector de metal de la Comunidad de Madrid. Este motivo de recurso incluye un análisis de la prueba practicada que prescinde de la relación fáctica de la sentencia de instancia, lo que supone emprender la equivocada ruta de una revisión fáctica por cauce procesal inadecuado y prescindiendo de los requisitos procesales de la misma. Esto no puede admitirse y el motivo ha de resolverse atendiendo exclusivamente a los hechos declarados probados, con las modificaciones admitidas.

En principio resulta que, partiendo de los horarios de entrada y salida fijados en el ordinal tercero de los hechos probados las entradas y salidas reales del trabajador que constan en el ordinal séptimo, que se ajustan a las imputadas en la carta de despido, constituyen objetivamente faltas de puntualidad. No se cuestiona en este motivo que, para tal caso, se superen los límites previstos en el convenio que determinan su calificación como falta laboral muy grave, ni la legalidad del convenio colectivo en este punto. La argumentación de fondo en este caso es que en el caso del trabajador la jornada laboral no solamente comprendía los horarios de presencia fijados por la empresa y que aparecen en el ordinal tercero de los hechos probados, sino la atención fuera de horario de relaciones con proveedores y clientes por vía telefónica y correo electrónico, algo que ha quedado acreditado en este caso por la revisión de hechos probados, pero sin precisión en relación con la frecuencia. Por tanto tenemos un trabajador que tenía un horario fijado de trabajo y, aparte, fuera del horario de presencia seguía trabajando mediante llamadas y correos electrónicos de una manera no concretada en cuanto a dedicación y frecuencia.

Sentado lo anterior el análisis de la falta laboral imputada debe proseguir tomando en consideración conjuntamente lo que se plantea en el siguiente y último motivo de recurso, donde de nuevo y al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la vulneración de los artículos 20.2 y 54.2.a y b del Estatuto de los Trabajadores y 57.a del convenio colectivo del sector de metal de la Comunidad de Madrid. Lo que aquí se plantea es que después de su reincorporación por el nacimiento de hijo, hospitalización de su mujer y el permiso de paternidad, la situación del trabajador era análoga a la previa, esto es, en los meses anteriores el trabajador también incumplía habitualmente el horario de entrada y salida, al mismo tiempo que realizaba trabajo fuera del horario de presencia en la empresa por vía telefónica y de correo electrónico, de manera que existía un régimen de tolerancia con los incumplimientos horarios compensado por ese trabajo no presencial, siendo por ello el despido sorpresivo (la advertencia sobre cumplimiento de los horarios se le dirige el 8 de noviembre de 2018, practicándose el despido el día 15 en base a los incumplimientos desde el día 1 de octubre y además y en todo caso habría que aplicar la teoría gradualista, a la vista de que la supuesta gravedad de la falta estaría compensada por los excesos horarios al prestar servicios no presenciales fuera del mismo y la tolerancia previa con dicha situación.

Debemos considerar probado para resolver lo anterior que, efectivamente, el trabajador en los meses anteriores al nacimiento de su hijo y al permiso de paternidad, en concreto en mayo, junio y julio de 2018, tuvo las horas de entrada y salida que constan en los folios 141 a 147 de los autos (motivo segundo de suplicación, estimado parcialmente para reflejar esas horas conforme a dicha documental), lo que nos permite ver:

En mayo debió trabajar (sin incluir viernes) 127 horas y media y lo hizo durante 119 horas y media (93,7%), incumpliendo el horario 8 días de los 15 días laborados, pero superándolo 7 días.

En junio debió trabajar 127 horas y media (restando además de los viernes un día de ausencia) y trabajó 122 horas (95,6%), incumpliendo el horario 7 días de los 15 días laborados, pero superándolo 8 días.

En julio debió trabajar 127 horas y media (restando además de los viernes tres días de ausencia) y trabajó 113 horas y 49 minutos (89,2%), incumpliendo el horario 10 días de los 15 días laborables, pero superándolo 5 días.

Por contraposición entre el 1 de octubre de 2018 y el 14 de noviembre de 2018 hubo 29 días de trabajo presencial, incluyendo ya los viernes, que suponían 239 horas de jornada presencial, incumpliendo la jornada absolutamente todos los días y prestando servicios presenciales un total de 193 horas y media (81%).

En definitiva, es cierto que antes de la ausencia continuada por nacimiento de hijo, hospitalización de su mujer, vacaciones y permiso por paternidad no había una regularidad y existía tolerancia con las horas de entrada y salida, pero sobre una jornada mucho más próxima a la real, con días en que se superaba la jornada y se compensaba con otras y además con trabajo no presencial por vía telefónica y de correo electrónico, trabajo no registrado. La situación posterior a la reincorporación y durante el periodo posterior al 1 de octubre cambia, no superándose la jornada presencial ningún día y disminuyendo significativamente el porcentaje de horas de trabajo presencial por debajo de lo que era habitual antes, manteniéndose el trabajo no presencial por vía telefónica y de correo electrónico, trabajo no registrado. Ante esta situación la empresa reacciona remitiendo el día 8 de noviembre de 2018 una advertencia para que el trabajador respete los horarios y a pesar de ello el trabajador ese día se ausenta cuando lleva solamente 7 horas y 41 minutos de jornada, cumple solamente 7 horas y 38 minutos el día 12 (siguiente día laborable), excede la jornada el día 13 (8 horas y 36 minutos) e incumple la jornada el día 14 (6 horas y 22 minutos). El día 15 es despedido.

Esto es lo que se trata de valorar, en definitiva y para ello tomamos en cuenta lo siguiente:

a) La situación anterior a la ausencia derivada de la paternidad, con sus diversas incidencias, demuestra una flexibilidad limitada en los horarios diarios, de manera que las horas de trabajo unos días eran superiores y otras inferiores a la jornada fijada, pero globalmente suponían un número de horas de presencia del 90-95% de la jornada fijada.

b) Esa tolerancia con los horarios no queda desacreditada con las notificaciones anteriores de 2016 y 2017, porque si es cierto que se hubiera hecho alguna advertencia la misma se habría incumplido y no conllevó medida alguna y además es claro que no fueron acompañadas de una política de desconexión que cortara la actividad laboral no presencial y obligase en exclusiva a una actividad presencial sometida estrictamente a horario.

c) La tolerancia empresarial viene unida al desempeño de trabajo no presencial utilizando el teléfono y correo electrónico en horas totalmente ajenas a la jornada laboral teórica fijada, sin que pueda cuantificarse este trabajo no presencial.

d) El trabajo no presencial es igualmente trabajo y el tiempo dedicado al mismo es tiempo de trabajo. Existiendo el mismo es una irregularidad que la empresa no lo compute como tal.

e) En tales condiciones existía una compensación grosso modo entre la flexibilidad del horario presencial del trabajador y el trabajo no presencial, compensación que no aparece cuantificada y por ello no se ajustaba propiamente a la legalidad.

f) La situación continuó después de la reincorporación del trabajador tras la ausencia vinculada a la paternidad, pero en ese contexto de flexibilidad el trabajador disminuyó significativamente su dedicación presencial a alrededor de un 80%, pero de ello no podemos deducir si hubo una disminución del rendimiento y dedicación global, puesto que se ignora qué ocurrió con la dedicación a la actividad no presencial, tomando en consideración que ésta se mantuvo.

g) Ante la reducción de la actividad presencial la empresa podía adoptar la decisión de poner fin a la tolerancia previa y fijar requisitos estrictos de cumplimiento horario, pero para que esa decisión fuera legal y no abusiva no bastaría con que los horarios fijados y exigidos sean adaptados a los límites legales, sino que claramente se pusiera fin a la actividad laboral no presencial obligando a la desconexión laboral.

h) La comunicación de 8 de noviembre de 2018 se debe entender en ese contexto, pero solamente introduce una regularización parcial, al obligar al cumplimiento estricto del horario presencial sin establecer política alguna de desconexión y sin poner fin a la actividad laboral no presencial. Pero incluso si así se hubiera hecho el número de faltas de puntualidad posterior a dicha comunicación (tres, si incluimos la del mismo día 8, pero no consecutivas) no alcanzan el número fijado por el convenio colectivo para justificar la procedencia del despido.

i) La valoración del caso debe tomar en consideración también el carácter prevalente del derecho fundamental de igualdad, que aparece implicado en el caso al tratarse de la reacción empresarial ante un trabajador que se reincorpora después del disfrute del permiso entonces llamado de paternidad, que forma parte de los instrumentos legislativos de igualdad adoptados por el legislador.

Por consiguiente el recurso no debió ser declarado procedente. De acuerdo con los artículos 55.5.c del Estatuto de los Trabajadores (en la versión anterior al Real Decreto-ley 6/2019, que es la aplicable al caso ratione temporis) y 108.2.c de la Ley de la Jurisdicción Social, el despido es nulo, dado que el trabajador se había reincorporado el 30 de septiembre de 2018 del permiso de paternidad. El recurso es estimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Juan Carlos Carril Rodríguez en nombre y representación de D. Candido contra la sentencia de 8 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social número 40 de Madrid, en los autos número 50/2019. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia y en su lugar estimamos la demanda presentada, declaramos nulo el despido del actor y condenamos a DIRECCION001. a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1378-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1378-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.