Sentencia Social Nº 5542/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3113/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0003776

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003113 /2015MCR

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000751 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Raimundo

ABOGADO/A:BEATRIZ LAGO GOMEZ

PROCURADOR:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ONN TECH GLOBAL SL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003113 /2015, formalizado por el/la letrada D/Dª BEATRIZ LAGO GOMEZ, en nombre y representación de Raimundo , contra la sentencia número 126 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000751 /2014, seguidos a instancia de Raimundo frente a ONN TECH GLOBAL SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Raimundo presentó demanda contra ONN TECH GLOBAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 126 /15, de fecha doce de Marzo de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- La actora Don Raimundo , con D.N.I. n° NUM000 ha venido trabajando para la empresa demandada con una contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial, con una antigüedad desde el día 12/06/2014, con la categoría profesional de ayudante de cocina y percibiendo un salario mensual bruto de 809,73 € con inclusión de prorratas pagas extras. Los servicios se prestaron en el centro de trabajo sito en Plaza Compostela n° 27 bajo de Vigo.- folios 33 a 37.-

2.- En la cláusula cuarta del contrato de trabajo se establece que 'la duración del presente contrato será INDEFINIDA, iniciándose la relación laboral en fecha 12/06/2014 y se establece un periodo de prueba de 2 MESES'.- folio 33.-

3.- En fecha 24/06/2014 se comunicó al actor carta del siguiente tenor literal: 'Asunto: Comunicación finalización contrato de trabajo por no superar período de prueba a instancias del trabajador. Mut Sr/a nuestro/a:

Por la presente ponemos en su conocimiento que el próximo día 09/07/2014 finaliza la duración del contrato de trabajo que tiene suscrito con esta empresa. Por la citada causa, en dicha fecha procederemos a rescindir su relación laboral con la misma y tramitar su baja ante la Seguridad Social.

Rogando firme el 'enterado' de esta comunicación, le saludamos muy atentamente. .- folio 39, 40.-

4.-El trabajador firmó un documento de saldo y finiquito 'no conforme', cuyo contenido en aras a la brevedad se tiene aquí por enteramente reproducido.- folio 38.-

5.- La actora no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

6.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC de Vigo el 24/7/2014, se celebró el acto el 11/08/2014 con el resultado de intentado sin efecto.- folio 6.-

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por don Raimundo , contra la empresa ONN TECH GLOBAL, S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Raimundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/6/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13/10/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dº Raimundo contra la empresa ONM Tech Global SL a la que absolvió de los pedimentos formulados en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora , interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación HDP 1 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal :' El actor Dº Raimundo , ha venido trabajando para la empresa demandada con un contrato de trabajo por tiempo indefinido y a jornada completa , con una antigüedad desde el día 3 de junio de 2014 con la categoría profesional de cocinero y percibiendo un salario mensual bruto de 809,73 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras si bien le correspondía un salario de 1259,04 euros , Los servicios se prestaron en el centro de trabajo sito en la plaza de Compostela nº 27 bajo de Vigo :'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que se hace necesario examinar las modificaciones interesadas y respecto de la modificación del salario mensual que figura en sentencia de 809,73 euros s , y se sustituya por el salario de 1259,04 euros , la misma estima la sala que no puede prosperar, pues como como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2006 , reiterando lo ya resuelto en reiterada doctrina de dicha Sala ( sentencias de 7 de diciembre de 1990 , 3 de enero de 1991 , 25 de febrero de 1993 , 12 de abril de 1993 , entre otras muchas) 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada'; 'solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior'

Por lo tanto el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia. Pues el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico la determinación del salario regulador del despido no supone una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, Por lo tanto no procede la modificación en la forma propuesta.

Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la recurrente puesto que una cosa es el salario que realmente percibe el trabajador , cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que ha de tenerse en consideración a efectos de despido , cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS .

Respecto de la Modificación de la jornada a tiempo completo y la antigüedad de 3 de junio de 2014 , y que apoya en la documental obrante a los folios 33 a 35 y 36 y 37 de los autos , la sala estima que la misma no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por la documental invocada , lo cual no acontece en el supuesto de autos , pues de la misma en modo alguno se deprende los hechos que pretende hacer constar el actor a saber antigüedad , jornada y salario ; razones que conducen a la desestimación del motivo de recurso ,

TERCERO.-La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de los artículos 14.1 del ET del articulo 8 apartados 1 y 2 del ET art 12.4 del ET y jurisprudencia que los interpreta , alegando en esencia que la relación laboral se inicia el día 3 de junio de 2014 , además la jornada era a tiempo completo y el salario que le correspondía era el correspondiente a la jornada tiempo completo ,por ello el cese por fin de periodo de prueba habiéndose iniciado la relacion laboral con anterioridad a la suscripción del contrato de trabajo es constitutivo de un despido el cual ha de calificarse de improcedente .

Por tanto la censura Jurídica no ha de alcanzar éxito, toda vez que no habiendo prosperado la revisión factica tendente a modificar el HDP 1 , en los particulares relativos a la antigüedad , la jornada y el salario correspondiente a dicha jornada ,y, como quiera que ya se ha visto que no, se hace preciso recordar, que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado, y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la plataforma de una narración fáctica inamovible en la cuestión que se dice, por no haber prosperado siquiera la revisión factica al efecto . De cuanto viene diciéndose se deduce la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida, en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez «a quo» son o no ajustadas a derecho y así, hallándose subordinado el éxito del motivo al de la revisión fáctica no pretendida , por lo que decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración acusada ,pues al no estimarse acreditado los hechos alegados por la actora relativos a la fecha de inicio de la relación laboral, la jornada y el salario correspondiente a dicha jornada .Por consiguiente y acreditado que el actor firmo un contrato de trabajo con fecha 12/6/2014, constando en la clausula cuarta que se establece un periodo de prueba de 2 meses , periodo de prueba recogido en el convenio aplicable y acorde con la legislación vigente y acreditado que se le comunico el cese por no superación de periodo de prueba el día 24/6/14 , o sea dentro del periodo de prueba válidamente pactado en el contrato y de acuerdo con la normativa vigente , habiéndose producido la extinción del contrato dentro del período de prueba pactado en el contrato ,se ha producido la valida extinción del contrato de trabajo , Y : y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor Dº Raimundo contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Vigo en los autos número 752/2014 seguidos a instancias del actor contra la empresa ONN TECH Global SL sobre Despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.