Sentencia Social Nº 5543/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3437/2008 de 04 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0022944

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 4 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5543/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Andrés frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 14 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 540/2007 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Construccion Medina Picon S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Demanda interpuesta por Andrés , contra CONSTRUCCIÓN MEDINA PICÓN, S. L., y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro PROCEDENTE su Despido producido a día 27 de Junio de 2.007, sin derecho a indemnización, ni a Salarios de Tramitación, absolviendo a la parte demandada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Andrés prestó servicios por cuenta y orden de la Empresa CONSTRUCCIÓN MEDINA PICÓN, S. L., con Antigüedad de 9 de Agosto de 2.006, con Categoría Profesional de PEÓN ORDINARIO y con un Salario, con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias, de 1.474,63 Euros mensuales, mediante un Contrato de Trabajo fijo de obra, que estableció como objeto de la relación laboral mencionada el de "INTERCAMBIADOR UTE SAGRERA".

SEGUNDO.- En la fecha de 12 de Junio de 2.007, la Empresa remitió un telegrama para el actor, a la Calle DIRECCION000 , Número NUM000 , de Barcelona, sobre el que Correos contestó a la entidad remitente como sigue:

"No ha podido ser entregado por encontrarse ausente, dejando aviso postal.".

TERCERO.- En la fecha de 22 de Junio de 2.007, el actor remitió a la Empresa un telegrama del tenor literal siguiente:

"Habiendo comunicado verbalmente Sr. Alberto en fecha 12 / junio que no eran necesarios mis servicios, ruego aclaren dicha decisión en 48 00 h, caso contrario entenderé consumado despido.".

CUARTO.- El día 27 de Junio de 2.007, la Empresa remitió al actor una Carta de Despido con fecha de efectos del día 12 anterior en que se encabezó, por el hecho siguiente:

Hoy día 12 de los corrientes siendo las 10 horas de su mañana y en el momento en que el empresario le iba a abonar a Vd y a sus compañeros unos salarios devengados, inopinadamente, se abalanzó Vd. sobre este empresario y le propinó un puñetazo que le alcanzó en el hombro. Todo ello en presencia del encargado de la obra de la empresa contratante y de los compañeros de trabajo.

QUINTO.- El día 12 de Junio de 2.007, a las 10 de la mañana, en el momento en que el empresario iba a abonar al actor y a sus compañeros unos salarios devengados, el actor manifestó su discrepancia con su importe y, tras una discusión con el empresario, el actor se abalanzó sobre él y le dio un puñetazo en el hombro, en presencia del encargado de la obra de la empresa y de los compañeros de trabajo.

SEXTO.- A día 27 de Junio de 2.007, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Despido Improcedente, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 13.30 horas del día 17 de Julio de 2.007, con el resultado de: intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Se articula el recurso por el demandante que no ha obtenido satisfacción de sus pretensiones en la sentencia, en base a dos tipos de motivos: en primer término, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y finalmente, al amparo de la letra c) del mismo articulo 191 , se alega infracción del articulo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 105 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral.

El recurso es impugnado por la parte contraria.

Segundo.- Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

1.- En el primer motivo de recurso se solicita que se modifique el hecho declarado probado segundo para que tenga la siguiente redacción:

"En la fecha de 12 de junio de 2007, la Empresa remitió sendos telegramas al actor a dos domicilios diferentes. No obstante, dichos domicilios no son donde reside el actor, por cuanto su lugar de residencia se encuentra sito en la Calle DIRECCION001 , NUM001 , NUM002 - NUM003 ."

No puede aceptarse la pretensión del recurso, por cuanto -aunque pudiera ser cierta la misma- resultaría intrascendente el lugar donde efectivamente reside el trabajador, pues el domicilio que consta a la empresa en todos los documentos suscritos por el demandante es el que se señala en el hecho declarado probado de la sentencia; así, sin ánimo exhaustivo, en el contrato y en las nóminas salariales aportadas por el propio demandante (folios 43 a 54) y por la empresa (folios 57 a 70); pues bien si en el contrato se hizo constar como domicilio por el demandante aquel al que posteriormente le fue enviada la notificación de despido y dado que no consta que el trabajador haya notificado a la empresa ningún cambio de domicilio (ni tampoco que haya disfrutado el permiso que le correspondería por tal motivo) resulta suficiente con que en la sentencia se haga constar que se intentó notificar la despido en el domicilio que constaba en la documentación de la relación laboral.

Se desestima este primer motivo.

2.- Posteriormente se propone la adición de un nuevo hecho declarado probado séptimo que tendría la siguiente redacción: "el actor fue despedido verbalmente mediante comunicación efectuada por el empresario Don Alberto en fecha 12 de junio de 2007".

Nuevamente nos encontramos con una redacción que es la que la parte demandante dice ajustarse a la realidad, pero no existe ninguna prueba directa de que en la fecha indicada se produjera un despido verbal y, por otra parte, se oculta en la propuesta una parte de la verdad perfectamente acreditada, cuál es que ese mismo día la empresa intentó notificar la carta de despido al único domicilio del trabajador que le era conocido. También debe reseñarse que en la argumentación que se realiza para sustentar la pretensión modificatoria no existe cita a documento o pericial alguno el que se fundamente. Lo que lleva sin mayor razonamiento a desestimar la pretensión.

3.- Finalmente, con carácter subsidiario para el caso de los acepte la redacción anteriormente propuesta, se propone que el nuevo hecho declarado probado séptimo tenga la siguiente redacción:

"El día 12 de junio de 2007, a las 10 de la mañana, en el momento en que el empresario iba a abonar al actor y a sus compañeros unos salarios devengados el actor manifestó su discrepancia con su importe, ante la negativa del empresario de su abono se inició una discusión acalorada entre ellos, agitando ambos las manos."

Pretende sustentar esta modificación en la prueba de confesión del empresario y en la testifical practicada en el acto del juicio, y a tal fin pone de manifiesto lo que entiende son contradicciones de los testigos; pero hemos dicho arriba que sólo son hábiles para sustentar la modificación de lo declarado probado las pruebas documentales o periciales, nunca las testificales, lo que también aboca a la desestimación de esta pretensión.

Se desestima el motivo relativo a la modificación de hechos declarados probados.

Tercero.- Por la vía el motivo jurídico se denuncia la "violación, por no aplicación" del articulo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral . El razonamiento que expone es que ante la dificultad que tiene un trabajador para probar un despido verbal, debe atenderse a la actuación posterior de éste para decidir la credibilidad o no del despido verbal alegado, y en concreto cita la posibilidad de enviar "un telegrama con posterioridad al despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión del despido verbal, cortando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio".

En abstracto es correcto lo expuesto y en determinadas ocasiones se admite que un despido verbal pueda ser probado mediante la técnica expuesta; pero resulta en el presente caso el despido verbal que alega la demanda se habría producido el día 12 de junio y sin embargo el trabajador no remite su telegrama a la empresa hasta el siguiente día 22, y ello a pesar de que -según se ha pretendido en el motivo anterior- uno de los testigos, el señor Gerardo , se acercó al lugar donde estaban el demandante y el empresario en el momento de la discusión, por lo que supuestamente debería haber oído dicha comunicación verbal de despido. Lo que nos lleva a entender que precisamente en el caso de autos la conducta del trabajador no es la más coherente para los supuestos en los que se produce un despido verbal de cara a acreditar el mismo, y si a ello unimos que la empresa -el mismo día 12- ya trata de notificar el despido por escrito, no podemos aceptar la tesis de dicho despido verbal.

También se alega la violación, por no aplicación nuevamente, de los articulo 55 y 56.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación ahora con el artículo 110 de la norma procesal. De forma un tanto confusa se razona que el despido merece la calificación improcedente por cuanto no habría sido realizado con cumplimiento de las formalidades impuestas por la norma estatutaria, y tampoco habría sido subsanado en los términos que exige el artículo 55.2 ET . Pero nuevamente hemos de insistir en que en el presente caso no se trata de que se haya realizado un despido incumpliendo con las formalidades que impone la ley, sino que existe una dificultad de notificación de la carta de despido por cuanto el trabajador no ha cumplido con las obligaciones que le impone la buena fe contractual en relación con la comunicación de su cambio de domicilio. Conviene traer a colación la doctrina sentada reiteradamente por esta Sala y que está perfectamente descrita en la sentencia de 12-9-2006, nº 6022/2006 , en la que decíamos que:

"Admitiéndose que el despido es una declaración o manifestación recepticia de voluntad, la carta y la conducta del empresario, aunque no necesiten la conformidad o aceptación de la persona a la que se dirigen y cuya situación jurídica quieren afectar, sí deben llegar a conocimiento de éste pues el fin específico de la carta de despido es que el trabajador tenga conocimiento fehaciente de la decisión empresarial y que pueda reaccionar a tiempo frente a la misma, siéndole exigida al empresario una declaración explícita de voluntad, lo que impone la realización de buena fe por el empresario de los esfuerzos precisos para localizar al trabajador, ya que él debe procurar y asegurarse de que llegue a conocimiento del trabajador; de ahí que, aunque no existe regla expresa en cuanto al lugar de notificación del despido, ha de tratarse de un lugar adecuado, normalmente el centro de trabajo o el domicilio del trabajador. En suma, la notificación del despido en la medida en que ésta es un acto recepticio de voluntad, exige la debida notificación al trabajador afectado, por ello el empresario deberá hacer todos los esfuerzos precisos para lograr tal finalidad, cumpliendo con su obligación de notificación cuando "apuró todas las garantías y formalidades para que su decisión llegara a conocimiento del despedido" (por todas la STCT 18 diciembre 1979). Ante tal doctrina jurisprudencial la cuestión se centra atendiendo a las circunstancias concurrentes a determinar si al efecto ha habido la suficiente diligencia en el empresario para cumplir la obligación antes dicha, pues se entiende cumplida la notificación si la carta no llegó a conocimiento del despedido por actos imputables a él (STCT 28 mayo 1986) o si la empresa envió la carta al domicilio que el actor tenía y si éste no la recibió por haber cambiado de domicilio sin notificar a la empresa tal cambio (STS 23 mayo 1990 ). Y, como en el presente caso, la empresa dirigió la comunicación extintiva al domicilio que le constaba del trabajador, sin que, por el contrario, conste que el trabajador comunicara su nuevo domicilio al empleador, no cabe sino confirmar en toda su integridad la sentencia recurrida, con desestimación del recurso".

En definitiva, consta que la empresa hizo los esfuerzos necesarios y razonables para notificar la carta de despido; por el contrario, no ha quedado acreditado que existiera un despido verbal que después habría requerido de subsanación, y en consecuencia entendemos que la sentencia valora adecuadamente la prueba y aplica correctamente la norma estatutaria. Lo expuesto nos lleva a desestimar el presente motivo.

Cuarto.- En el último motivo y para el supuesto de que no prosperaran los anteriores, como ha sucedido, se plantea la aplicación de la doctrina gradualista en materia de despido. Se razona que el incidente no fue buscado a propósito por el trabajador, y que se produjo en un contexto en el que el empresario se negaba a abonarle los salarios que el trabajador entendía le eran adeudados. Se cita una serie de criterios que supuestamente deberían llevar a la aplicación de la teoría citada y en consecuencia a entender que no hay motivo suficiente para imponer una sanción tan grave como es la de despido.

Reiteradamente se nos plantea la aplicación de la tercera gradualista y venimos contestando, para explicar la misma, que si pensamos que el despido es la sanción más grave que cabe imponer a un trabajador, necesariamente habremos de admitir que para llegar a tal decisión han de haberse producido la comisión de faltas muy graves, y luego ha de probarse en juicio -caso de ser impugnada la decisión- la realidad de las faltas imputadas. Así lo exige el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores cuando habla de incumplimiento grave y culpable del trabajador. No basta cualquier falta cometida por el trabajador, sino que ha de ser grave, culpable y debe estar suficientemente probada.

La idea ha sido desarrollada por la teoría gradualista sobre el despido (recogida en la doctrina de esta Sala; baste como cita nuestra sentencia de 8-6-2005, nº 5247/2005, recurso de suplicación 2286/2005 ) que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza (Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 ), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace (Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 ); lo que recuerda las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 2-4-1992, rec. 1635/1991, 13 de noviembre de 2.000, 24-5-2005, rec. 1728/2004 , para poner de manifiesto como las infracciones que tipifica el artículo 54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que solo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Como ya hemos dicho nos sentencia de 13-7-2006, nº 5392/2006 , conviene remitirse a lo manifestado en las del Tribunal Supremo de 17 de julio, 31 de octubre, 17 de noviembre 1988, 30 enero 1989 , STS 28 febrero y 6 abril 1990 , 16 mayo 1991 y 10 de noviembre de 1998 , al recordar como "el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos. Habiéndose declarado también, en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto". La utilización del criterio gradualista debe, sin embargo, armonizarse con la facultad que se atribuye al empresario para imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones (ex STS de 11 de octubre de 1993 ; entre otras); de tal manera que el juicio de proporcionalidad no puede emplearse de igual forma en aquellos supuestos en los que el tipo sancionador habilita (por su propio contenido) una mayor libertad en la graduación de la conducta tipificada, que en aquellos otros supuestos más concretos en los cuales se objetiva un tipo de faltas que colma plenamente el tipo previsto en la norma colectiva.

Pues bien, en el presente caso no entendemos que sea aplicable esta teoría ni tampoco ninguna moderación a la sanción del despido impuesta, pues se trata de una agresión física violenta, que por mucho que subjetivamente pudiera entenderse justificada por quien propinó el puñetazo, objetivamente es una pura y simple agresión que es sancionable con el despido según señala el articulo 54.1c) del Estatuto de los Trabajadores. No es éste uno de los supuestos que podamos aplicar la tercera gradualista, sino que por el contrario entendemos que la conducta encaja perfectamente en el tipo sancionador aplicado. Ello lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Andrés frente a la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona en autos 540/2007 seguidos a su instancia contra CONSTRUCCIÓN MEDINA PICÓN, S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y, en consecuencia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.