Sentencia Social Nº 555/2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 453/2002 de 31 de Marzo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00555/2004

DON JOSÉ IGNACIO FERNÁNDEZ-LUNA JIMÉNEZ, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete).

CERTIFICO: Que en el Recurso que a continuación se hace referencia se ha dictado la siguiente

Resolución:

Recurso nº 453/02.-

Ponente: Sr. José Montiel González.-

Fallo: 30-3-04.-

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Martínez Moya

Iltma. Srª Dª Petra García Márquez

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En Albacete, a treinta y uno de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 555

En el Recurso de Suplicación número 453/02, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Guadalajara, de fecha 26 de noviembre de 2.001, en los autos número 119/01, sobre Derecho y Cantidad, siendo recurridos Mercedes e INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. José Montiel González, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: 1º.- Estimo la falta de acción de la actora frente a INSALUD, o la falta de legitimación pasiva de este Ente Gestor. 2º. Estimo en parte la demanda de doña Mercedes , en el sentido de reconocer su derecho a la percepción de 389.076 ptas. en concepto de prestación económica por maternidad por el periodo reclamado, además de la cantidad que se le ha reconocido por el INSALUD en su resolución de 20.12.2000. 3º. Condeno al INSALUD al abono de las referidas cantidades a favor de la actora doña Mercedes ."

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO. La actora es doña Mercedes , es ATS/DUE y ha prestado servicios para el INSALUD Con nombramiento como personal estatutario de carácter eventual en refuerzo, para la realización de atención continuada en atención primaria al amparo de la Ley 66/1.997, desde el 6-12-1.999. Para el año 2.000 tiene que prestar 2.3~2 horas de trabajo. En 2-8-2.000 firmó, además, un nombramiento de sustitución de personal sanitario no facultativo para cubrir las vacaciones reglamentarlas de dona Cecilia desde 16-8-2.000 a 15-9- 2000 (doc. 2 actora) .Ha estado de baja por enfermedad común desde el 24-8 al 8-10-2.000 (docum 3 a lO actora) Del 1 al 10-8-2000 había trabajado según el nombramiento de sustitución de don Juan Pedro , en vacaciones reglamentarlas. En 9-10-2000 se dicta la firmeza de la sentencia del Tribunal provincial de NoVosibirsk sobre la adopción plena del menor Luis Manuel , nacido el 4-4-1.997, a partir de cuyo momento solicita la actora la prestación por maternidad que se va a extender desde 9-10-2.000 al 28-1-2.001, esto es 16 semanas. En 26-10-2.000 solicita la prestación referida. En septiembre, Como estaba en situación de IT, percibía prestación mensual de 222.160 pesetas mensuales por el nombramiento de sustitución y una prestación media por cada día efectivo de refuerzo de 5.607 pesetas.

La actora ha recibido notificación de la resolución de 20-12-2.000 por la que se le reconoce el derecho a subsidio diario de maternidad por importe de 7.233 pesetas, equivalente al 100% de la BR de la misma cuantía, con efectos desde el 9-10-2.000 hasta el 28-1-2.001

SEGUNDO. En la certificación de vida laboral de la TGSS de 16-11-2.000 de la actora se acreditan Como días cotizados desde 9-10-1.999 al 9-10-2.000 un total de 172 días. En la certificación del INSALUD de 22-9-2.000 constan como días trabajados en dicho período un total de 268.

TERCERO. En la certificación del INSALUD de 21-12-2.000 se acredita que entre octubre de 1.999 y septiembre de 2.000 la actora ha trabajado 189 días.

CUARTO. Se ha formulado la reclamación previa el día 5-12-2.000. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 6-2-2.001, lo siguiente: que " "(Copiar lo que tiene la raya de lápiz en el SUPLICO DE LA DEMANDA y luego borrar, por favor).

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el único motivo de recurso, amparado en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral; se denuncia infracción del art. 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social, art. 133 bis del mismo texto legal; art. 2,1º regla 3ª del Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre y art. 5 del Real Decreto 144/1.999, de 29 de enero.

La cuestión que se suscita en el presente recurso se centra en determinar cómo debe calcularse el importe de la prestación económica de maternidad a que la demandante tiene derecho para el período temporal comprendido entre los días 9 de octubre de 2.000 y el 28 de enero de 2.001; para lo cual es preciso, con carácter previo establecer la base reguladora sobre la que aplicar el correspondiente porcentaje.

Para ello debe establecerse si la relación jurídica de la actora lo es a tiempo completo; en cuyo caso deben aplicarse las previsiones del art. 133 quater de la L.G.S.S., en relación con el art. 13 del Decreto 1.646/1.972, de 23 de junio, esto es; la base reguladora será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador en el mes anterior al de la fecha de la situación protegida por el número de días a que dicha cotización se refiera; o si, por el contrario, la relación jurídica de la actora debe calificarse de trabajo a tiempo parcial, en los términos establecidos en el art. 12.1 del E.T. en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-Ley 15/1.998, de 27 de noviembre aplicable al caso, en cuyo supuesto, será de aplicación la disposición adicional séptima, apartado 1, regla tercera a), en la redacción dada a la misma por el Real Decreto-Ley 15/1.998, de 27 de noviembre y art. 5 del Real Decreto 144/1.999, de 29 de enero; esto es, para la prestación por maternidad, la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365.

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando servicios con carácter eventual como refuerzos para la realización de atención continuada en atención primaria, al amparo del art. 54 del a Ley 66/1.997, habiendo trabajador durante el año anterior a la situación de maternidad un total de 189 días, ascendiendo la suma de bases de cotización durante dicho período a 2.177.190 ptas., con el detalle que se recoge en la certificación de 21 de diciembre de 2.000 obrante al folio 164 de las actuaciones, que es la que el Juzgador de instancia ha tenido en cuenta.

En atención a lo anterior, en la sentencia impugnada se parte de que la jornada laboral anual del personal estatutario es de 1.645 horas, que dividido por 8 para obtener un número teórico de días de trabajo de 205,6, cuyo 77% (art. 12.1 del E.T. antes citado) es de 158,3 días; y como la actora ha trabajador 189 días en el año contemplado, concluye que su trabajo es a tiempo completo.

Tales cálculos, sin embargo, no son correctos ya que la jornada habitual del personal estatutario es de 1.645 horas en cómputo anual "con independencia de los turnos de atención continuada que pudieran corresponder en cada caso", según se establece en el apartado IV del Anexo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 1.992, que aprueba el celebrado con fecha 3 de julio de 1.992 entre la Administración del Estado y las organizaciones sindicales más representativas, publicado por Resolución de 15 de enero de 1.993 de la Dirección General del Insalud. De otro lado, el apartado II, B, relativo a la atención continuada, establece que el máximo de horas por tal concepto, en cómputo anual es de 425 horas; o de 850 h. en el ámbito rural.

Adoptando los mismos cálculos de la sentencia, resultaría que el horario normal sería de 2.070 horas, que divididas por 8, arrojaría un número teórico de días de trabajo de 258,75, cuyo 77% sería de 199,23 días, cantidad superior a los 189 días acreditados para la actora.

Si nos atenemos a otro criterio, como sería el de días laborales en los términos del E.T., se llega a la misma conclusión. En efecto, partiendo de que los días laborables efectivos son 273 (365 días, de los que deben descontarse 52 domingos, 26 días de medios sábados o lunes de descenso semanal del art. 37.1 del E.T. y 14 fiestas oficiales del art. 37.2); el 77% de tal cantidad es de 210,21 días, cantidad superior también a los 189 días trabajados por la actora.

Todo ello, sin entrar en otras matizaciones pertinentes, ya que no pueden equipararse en términos de igualdad las horas de trabajo en concepto de atención continuada con la jornada ordinaria y normal del personal estatutario, como ya tiene establecido la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.002, fundamento jurídico quinto, con cita de la de 8 de julio de 1.997 del mismo Tribunal).

TERCERO.- De todo lo anterior, cabe concluir que la relación contractual de la actora es a tiempo parcial, puesto que su jornada anual es inferior al 77% de la jornada a tiempo completo, conforme al art. 12.1 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-Ley 15/1.998, de 27 de noviembre; y, en consecuencia; debe aplicarse, para el cálculo de la base reguladora, el art. 5.2 del Real Decreto 144/1.999, de 29 de enero; es decir, la base reguladora para la prestación por maternidad será el resultado de dividir la suma de bases de cotización acreditadas durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365; o, en el supuesto de que tales bases no alcancen la anualidad completa, divididas por el número de días naturales a que éstas correspondan.

Esta es la regla que ha aplicado la entidad gestora, al dividir la suma de bases de cotización (2.177.190 ptas.) por los 301 días efectivamente cotizados en la anualidad anterior al hecho causante; arrojando una base reguladora diaria de 7.233 ptas.; que debe tomarse al 100%, conforme a lo establecido en el art. 133 quater de la LGSS, cantidad que debe multiplicarse por los 112 días de prestación a que tiene derecho la actora; lo que arroja un total de 810.096 ptas.

En consecuencia; debe estimarse el recurso formulado por la entidad gestora, con revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que, estimando el Recurso de Suplicación número 453/02, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Guadalajara, de fecha 26 de noviembre de 2.001, en los autos número 119/01, sobre Derecho y Cantidad, siendo recurridos Mercedes e INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD y revocando la expresada resolución; debemos absolver y absolvemos a la entidad gestora de la pretensión ejercitada en su contra, al entender que la Resolución de 20 de diciembre de 2.000, es conforme a derecho.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral. La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0453 02, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marqués de Molins, nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a treinta y uno de marzo de dos mil cuatro.

Y asimismo, certifico que la anterior Resolución ha adquirido firmeza en virtud de providencia de fecha _________________________________. Doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.