Sentencia Social Nº 555/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2397/2004 de 23 de Febrero de 2005

Encabezamiento

M.J.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 555/2005

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintitrés de Febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.397/04, interpuesto por Dª. Maribel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha 14 de Mayo de 2.004 en Autos núm. 161/02, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Maribel en reclamación sobre contrato de trabajo: s.a.s. contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de Mayo de 2.004 , por la que desestimando la demanda formulada por la actora, absolvía de la misma al Organismo demandado.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La demandante, Dña. Maribel , con D.N.I. nº NUM000 , presta servicios para el Servicio Andaluz de Salud, en el Distrito Sanitario Jaén Norte, Z.B. S. de San José, desde el 6 de febrero de 1.993 , como personal interino vacante, con categoría profesional de ATS-DUE.

2º.- La demandante ha realizado una jornada ordinaria de 40 horas semanales durante los años 1.996, 1.997, 1.998, 1.999 y hasta el 31 de mayo de 2.000, adscrita al turno diurno con una jornada anual de 1.645 horas, con horario de lunes a viernes de 8 a 15 horas, completando la jornada con sábados alternativos; a partir del 31 de ayo de 2.000 se fijó una jornada de 35 horas semanales equivalentes una jornada anual del turno diurno.

La actora ha realizado una jornada complementaria participando en los turnos de atención continuada ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?, consistentes en guardias de presencia física establecidos para su Z.B.S. que, con carácter general, es de tres guardias mensuales y que comienza una vez terminada la jornada ordinaria. Esta jornada de atención continuada se realiza en los puntos de urgencia de Linares y Vilches conforme al horario que consta en la certificación obrante en autos al folio 80.

3º.- La actora durante los años 1.997, 1.998, 1.999 y 2.000 ha percibido las retribuciones que constan en la certificación obrante a los folios 76 y 77 que se dan por reproducidos y que ha estado integrada, en cuanto a las retribuciones de jornada ordinaria por los conceptos de sueldo, complemento de destino, productividad variable, complemento específico, dispersión geográfica y, en cuanto a las retribuciones de jornada complementaria, se le ha venido abonando la atención continuada modalidad A en todo el período y la atención continuada modalidad B en el año 1.997 (362 horas) y 1.999(24 horas).

4º.- Durante los años 1.996, 1.997, 1.998, 1.999 y 2.000 la demandante ha disfrutado de las vacaciones reglamentarias, días de libre disposición y permisos reglamentarios solicitados, sin haberle sido denegado ningún permiso.

5º.- El valor de la hora de atención continuada ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018? ha sido de 1.152 pesetas en el año 1.997, 1.177 pesetas en el año 1.998, 1.199 pesetas en el año 1.999 y 1.223 pesetas en el año 2.000.

6º.- La demandante ha agotado la vía previa administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Maribel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., denuncia la actora hoy recurrente, en un único motivo de suplicación, la infracción, por aplicación indebida, de lo establecido en el art. 5.1 y 2 del Decreto 175/92, de 29 de Septiembre , por el que se regulan las retribuciones y condiciones de trabajo del personal de Centros e Instituciones Sanitarias dependientes del S.A.S., así como el art. 4 del Anexo al Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 27 de Diciembre de 1.999 , que determina la jornada anual del citado personal a partir del año 2.000.

La sentencia de instancia resume, en el primero de sus fundamentos jurídicos, los dos pedimentos que se discuten en la presente litis y sobre las cuales versa también el recurso de suplicación que hoy conoce este Tribunal Superior: 1º) Aplicación de la jornada a turno rotatorio de la actora, ATS-DUE, en tanto continúa participando en los turnos de atención continuada; y 2º) Que se le abone la cantidad de 869.392 pesetas en concepto de horas extraordinarias por el exceso de horas trabajadas durante los años 1.996 a 2.000, o, subsidiariamente, que este exceso de jornada le sea retribuido como horas ordinarias en la cuantía de 455.694 pesetas, derivando este exceso de jornada de la diferencia entre la jornada de los trabajadores del turno diurno (al que estaba adscrita) y los trabajadores del turno rotatorio.

En cuanto al primer extremo, no cabe la menor duda, en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 2.002 , que la actora tiene la consideración de trabajadora a turnos, al realizar turnos de atención continuada y así se decanta el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 3 de Octubre de 2.000 . No obstante, esta consideración no lleva consigo el que tenga que reducirse su jornada de trabajo de 1.645 horas anuales del turno diurno, a las 1.483 del rotatorio, pues su especial consideración de trabajadora rotatoria no lleva consigo la correspondiente reducción de la jornada que venía efectuando, en aplicación de la Directiva 93/104 de la C.E., de 23 de Noviembre de 1.993 , al no desempeñar su trabajo diario y habitual en turno rotatorio, el cual sólo se circunscribe a la atención continuada, siendo requisito imprescindible para la disminución de jornada que postula, el desempeño ordinario en turno rotatorio, y no al especial de turnos de atención continuada, ya que éste último es de carácter cíclico y se concreta a los puestos de urgencia de Linares y Vilches, en horario de tarde y noche, de lunes a viernes; y de mañana, tarde y noche, sábados, domingos y festivos. De ahí que, de acuerdo con la jurisprudencia invocada tiene unas garantías mínimas en materia de seguridad y salud en relación con la ordenación de su tiempo de trabajo, pero no a reducir su jornada como si fuera una trabajadora ordinaria de turno rotatorio.

En relación al segundo extremo, lo que la recurrente pretende es que, por tener la consideración de tiempo de trabajo, se le remuneren como horas ordinarias o extraordinarias todas las horas de permanencia en él. Pues bien, este Tribunal Superior, en sentencia de 30-3-04 , ha sentado la doctrina judicial de que hay que partir del dato incontrovertido de que la Directiva 93/104 CE no ha sido incorporada o traspuesta a nuestro Ordenamiento jurídico interno dentro del plazo establecido al efecto, por lo que su aplicabilidad al supuesto de hecho que aquí se analiza sólo podría devenir a causa de un hipotético efecto directo del art. 2 de dicha Directiva , único que pudiera ser infringido. Así planteado el debate, hay que recordar el principio jurídico comunitario indiscutido de que, si bien las Directivas, a diferencia de los Reglamentos, no son directamente aplicables en cada Estado con la mera publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (STS de 23/07/2001 ), desde hace tiempo el Tribunal de Justicia de la Unión ha venido señalando "la eficacia directa vertical" de aquéllas, esto es, la posibilidad de que los ciudadanos invoquen frente al Estado que se impongan judicialmente de oficio todas o alguna de sus disposiciones, en determinadas circunstancias, y, así, en sentencias como las de 5 de Abril de 1979, Ratti, 148/78, y 12 de Enero de 1982, Becker, 8/81, 26 de Febrero de 1986, asunto 152/84, 22 de Junio de 1989, asunto 102/88 y 12 de Julio de 1990, asunto C-188/989 , se condiciona la invocabilidad de una Directiva y su efecto directo, además de a la expiración del plazo dado a los Estados sin que se haya procedido a su adaptación interna, a que, desde el punto de vista de su contenido, se trate de una disposición suficientemente precisa e incondicional.

Hay que resaltar que, como el propio TJCE dice en la sentencia de 03/10/2000, C 303/1998 , SIMAP, "el objetivo de la Directiva 93/104 es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (punto 50 de la sentencia y 8º considerando de la Directiva)", es decir, que su finalidad no es otra que la de establecer las disposiciones mínimas de seguridad y salud en la ordenación del tiempo de trabajo (art. 1.1 ), señalando una serie de pautas básicas en esas materias para su adaptación a las legislaciones nacionales, y, en particular, regulando normas relativas a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, los períodos mínimos de descanso diario, semanal y anual, así como a la duración y las condiciones del trabajo nocturno y del trabajo por turnos.

Lo que el art. 2 de la citada norma comunitaria establece es que "A efectos de la presente Directiva , se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; 2)período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo". Es cierto que la consideración como tiempo de trabajo de las horas de Atención continuada desarrolladas por el personal Facultativo afectado por la Directiva ha sido reconocida por la mencionada sentencia del TJCE y por el Tribunal Supremo, quienes admiten de forma pacífica que "el tiempo dedicado a atención continuada prestado por los médicos de EAP en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias en el sentido de la Directiva 93/104". Sin embargo, no es menos cierto que del tenor literal de dicho precepto sólo se desprende con claridad la prohibición de que la suma de las horas de jornada ordinaria y de las horas de Atención continuada excedan de 48 a la semana, y que a tal exceso, si lo hubiere, podrá negarse el trabajador, y, además, deberá estar protegido con las mismas garantías que si se tratase de horas extraordinarias, pero sin que del art. 2 se derive con nitidez otro efecto de directa aplicación, y, mucho menos, los términos retributivos en que ha de ser entendida la alusión a las horas extraordinarias, y, en este extremo, la referida sentencia del TJCE se limita a decir que "si bien la Directiva 93/104 no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6 , relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo" (punto 50 de la sentencia).

Del análisis de la sentencia del TJCE sólo se puede concluir que el Tribunal comunitario reconoce, de forma expresa, efecto directo al contenido de los arts. 6.2, 16.2, 17.2, 3 y 4 y 18.1 de la citada Directiva , preceptos éstos relacionados con la duración máxima del tiempo de trabajo semanal en 48 horas, las condiciones que han de revestir las excepciones adoptadas por los Estados respecto a dicha jornada, y el consentimiento del trabajador afectado; y ese efecto directo, además, aparece limitado en la doctrina del TJCE al derecho de los particulares a que "el período de referencia para el establecimiento de la duración máxima de su tiempo de trabajo semanal no exceda de doce meses", y a que el "consentimiento expresado por los interlocutores sociales en un convenio o acuerdo colectivo no equivale al dado por el propio trabajador".

También la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en sentencias de 4 de Octubre de 2001, 1 de Abril de 2002, y 30 de Mayo de 2002 , ésta última dictada en Conflicto Colectivo, ha tenido ocasión de examinar algunos de los efectos en nuestro Ordenamiento de la Directiva 93/104 CE, así como la doctrina contenida en la sentencia del TJCE de 3/10/2000 , y, en tales sentencias, si bien el Alto Tribunal reconoce asimismo el efecto directo de los arts. 6.2, 16.2, 17.2, 3 y 4 y 18.1 , tampoco lo extiende a la totalidad de la norma comunitaria, y, en concreto, no lo hace a su art.2 . Por consiguiente, hay que rechazar que el TJCE o el Tribunal Supremo hayan atribuido de forma expresa, en las sentencias que se invocan, un efecto directo al art. 2 de la Directiva 94/104 CE.

Por el contrario, hay que resaltar que las garantías básicas que para el personal Facultativo se protegen de forma global como objeto de la Directiva, y, en concreto, las de su art. 2 , están aseguradas en nuestro Ordenamiento interno, al que la sentencia comunitaria se remite al decir que "el órgano jurisdiccional nacional puede, a falta de medidas expresas de adaptación a lo dispuesto en la Directiva 93/104 , aplicar su Derecho interno en la medida en que, habida cuenta de las características de la actividad de los médicos de Equipos de Atención Primaria, éste cumple los requisitos establecidos en el artículo 17 ", y ello es así porque los excesos de la jornada ordinaria del personal estatutario son objeto de protección en nuestro derecho en la totalidad del ámbito de la seguridad socio-laboral y de la salud de los trabajadores afectados, y, en especial, y por lo que aquí se discute, los excesos de jornada son retribuidos conforme al concepto denominado "complemento de Atención continuada",habiendo declarado el Tribunal Supremo (STS de 18/11/1997 y 7/10/2000 ) que "la estructura retributiva del personal estatutario de la Seguridad social se encuentra regulada en el art. 2 del R.D.L. 3/1987 de 11 de Septiembre , de aplicación a todo el personal al servicio del S.A.S.; estas retribuciones son básicas -sueldo base, trienios y pagas extras, y complementarias, entre las que se encuentra el complemento de Atención continuada", señalando el mismo Tribunal, en sentencias como las de 14 de Enero de 1998 y 28 de Enero de 2002 , que el complemento de Atención continuada tiene su razón de ser y su fundamento precisamente en "premiar y retribuir eventuales excesos de jornada para atender a los usuarios de los servicios de salud fuera de la jornada establecida".

Por tanto, la pretensión del recurrente de que las horas que se le vienen abonando como de Atención continuada o de guardias, que ambas partes admiten que son horas de trabajo efectivo, se le retribuyan como horas ordinarias o extraordinarias en cuanto excedan de ese límite de 48 horas en ciclos de 7 días que establece la Directiva, ha de ser rechazada, ya que tal efecto no se desprende ni del art. 2 de la Directiva citada, ni de la sentencia del TJCE de 3/10/2000 que la interpreta, y, mucho menos, de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 2002 , que, confirmando en todos sus términos la del T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 5 de Febrero de 2001 dictada en Conflicto Colectivo, viene a ratificar la doctrina contenida en ésta última, en cuanto en ella se afirma, básicamente, que "La Directiva 93/104 no define el concepto de horas extraordinarias, que únicamente se menciona en el art. 6 , relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal ..La eventual superación de la jornada máxima debería considerarse ilegal y el personal facultativo podría negarse a realizarla, por lo que no puede tener la consideración de hora extraordinaria voluntaria.. De la Directiva no se derivan conceptos retributivos sino sólo conceptos relacionados con el tiempo de trabajo, debiendo abonarse los excesos de jornada conforme a la "normativa interna". Doctrina que se asume por esta Sala y que conlleva a la desestimación del recurso, ya que ha quedado acreditado que el S.A.S. ha respetado los límites de la jornada máxima del recurrente establecidos en la Directiva examinada y le abonado el exceso de jornada, conforme al derecho interno, por el complemento de Atención continuada.

Por todo ello, procede confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Maribel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha 14 de Mayo de 2.004, en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre contrato de trabajo: s.a.s. contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.