Sentencia Social Nº 555/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2747/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00555/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103358, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2747/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Juan Antonio

Recurrido/s: I.N.S.S., UMIVALE, T.G.S.S., CONTRATAS ORVIZ S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON DEMANDA 142/2008

SENTENCIA Nº: 555/2009

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinte de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 2747/2008, formalizado por el Letrado IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ, en nombre y representación de Juan Antonio , contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 142/2008, seguidos a instancia de Juan Antonio frente al I.N.S.S. la T.G.S.S., la Mutua UMIVALE y la empresa CONTRATAS ORVIZ S.L., parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Juan Antonio nació en el año 1969 y tiene por profesión habitual la de Oficial de la construcción.

El 11 de abril de 2006 prestando servicios por cuenta de la empresa Contratas Orviz S.L. cayó al sueño.

Sufrió fractura de pilón tibial y pequeña fractura en L1.

2º.- Inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo el 11 de abril de aquel año, que asumió la Mutua Umivale.

Pasó por intervención quirúrgica en relación con la fractura tibial, ortopédico (corsé) respecto de la fractura acuñamiento en L1, inmovilización y rehabilitación.

Fue alta el 22 de abril de 2007 por curación.

3º.- Le queda una movilidad de tobillo derecho de: flexión plantar 20º, flexión dorsal 10º, pronación 25º y supinación 10º (limitación del movimiento inversión/eversión en menos del 50%). También edema óseo en la superficie de carga de la epífisis tibial distal, inflamación en el tobillo derecho y remodelación artrósica postraumática.

Cuenta con estrechez congénita del calibre raquídeo, limitación de la flexión lumbar y edema óseo en el cuerpo vertebral L1.

Marcha con el pie derecho en marcada actitud de abducción.

4º.- El 17 de julio de 2007 causó incapacidad temporal bajo el diagnóstico de lumbalgia, tratada como enfermedad común.

5º.- La Dirección Provincial del INSS en fecha 14 de agosto de 2007 le declaró afectado de lesiones permanentes no invalidantes consistentes en disminución de la movilidad en la articulación tibioperonea astragalina a indemnizar con 830 euros y cicatrices a indemnizar con 800 euros.

La Mutua Umivale satisfizo al trabajador por ese concepto 1.630 euros.

6º.- La Base Reguladora de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo asciende a 1.358,41 euros. La correspondiente a incapacidad permanente total a 1.384,50 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el actor en pretensión de ser declarado afectado de una invalidez permanente total y, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo.

Frente a esta resolución, y con la única petición de ser declarado inválido permanente parcial, articula el demandante un primer motivo de suplicación en el que, con el correcto amparo formal, interesa la revisión de los hechos probados, en concreto la modificación del ordinal 3º a fin de que, en base a los informes médicos que cita, quede redactado en los términos expresados en el escrito de formalización del recurso, que se dan por reproducidos.

No cabe la acogida de la censura fáctica ya que una constante doctrina de suplicación viene declarando que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, lo que implica que el objeto del mismo viene limitado, de tal forma que el Tribunal ad quem no puede valorar, de nuevo, toda la prueba practicada, como si de una apelación de tratara, sino que debe limitarse a estudiar y decidir, única y exclusivamente, sobre las cuestiones fácticas concretamente planteadas por las partes. Correlativamente, la parte recurrente viene obligada a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda.

Para concretar esa obligación de detallar, fijar e individualizar fundadamente la revisión de los hechos probados, la Ley de Procedimiento Laboral, en sus artículos 191 y 194. 2 y 3 , ha marcado una serie de pautas que la Jurisprudencia ha ido decantando, exigiendo, si se solicita la revisión del relato judicial de hechos, la concurrencia de determinados requisitos, que no concurren en el supuesto concreto, como el que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado; que solamente son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios. Además el error de interpretación de la prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa, de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas. Y, finalmente, además de ser la modificación interesante relevante para la decisión del tema sometido a debate, debe tenerse en cuanta que no puede darse una preterición de las facultades valorativas de la prueba que al Magistrado de instancia reconocen las normas procesales cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, sin que sea aceptable que su juicio objetivo consumado sea sustituido por una evaluación personal de la parte.

SEGUNDO.- Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el 12.1 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969 .

Conforme declara reiteradamente la doctrina jurisprudencial en la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente son:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el artículo 143.2 .a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por "mejoría", y

3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual, incapacidad permanente parcial, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma, incapacidad permanente total, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer, incapacidad permanente absoluta.

TERCERO.- El artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los grados de incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, grado que es definido en el artículo 137.3 diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad ya no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

En el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que ya sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1975 y 4 de abril de 1978 ), y que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligros (sentencias del mismo Tribunal de 30 de mayo de 1976, 1 de julio de 1980 y 26 de marzo de 1982 ).

CUARTO.- Conforme a los presupuestos fácticos de la sentencia de instancia, el actor, que tiene la categoría profesional de oficial de la construcción, presenta, a causa de accidente de trabajo, las siguientes dolencias:

"Fractura de pilón tibial y pequeña fractura en L1" (ordinal 2º)

Como secuelas del mencionado accidente de trabajo (sufrido en el mes de abril de 2.006) presenta: "Movilidad de tobillo derecho de: flexión plantar 20º, flexión dorsal 10º, pronación 25º y supinación 10º (limitación del movimiento inversión/eversión en menos del 50%). También edema óseo en la superficie de carga de la epífisis distal, inflamación en el tobillo derecho y remodelación artrósica postraumática.

Además, estrechez congénita del calibre raquídeo, limitación de la flexión lumbar y edema óseo en el cuerpo vertebral L1. Marcha con el pie derecho en marcada actitud de abducción" (ordinal 3º).

Conforme se declara en la resolución impugnada, la disminución de la movilidad a nivel del tobillo derecho y la deformidad del mismo no resulta limitante en la medida en que puede corregirse con ortopedia, y las consecuencias futuras que se puedan producir por la artrosis postraumática deberán valorarse cuando se produzcan, no en el momento actual.

Puestas aquellas limitaciones funcionales en relación con los trabajos a desarrollar por un albañil, es preciso concluir que el mismo no se encuentra con unos impedimentos que dificulten la realización de algunas tareas de su profesión habitual, como pueden ser el manejo de pequeñas piezas, lo que conduce a estimar, de conformidad con lo declarado en la resolución impugnada, que tales defectos no producen una pérdida de rendimiento superior al 33%.

En consecuencia, la sentencia de instancia, en cuanto declaró que el actor no se encuentra en situación de invalidez permanente parcial, no infringe el artículo 135.3 de la Ley General de la Seguridad Social , procediendo, por tanto, su confirmación con rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Juan Antonio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua UMIVALE y empresa CONTRATAS ORVIZ SL, sobre declaración de invalidez permanente parcial, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.