Sentencia Social Nº 555/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2246/2010 de 22 de Febrero de 2

Encabezamiento

2

Rec. C/ Sent. Núm. 2246/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2246/2010

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo.Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintidós de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0555/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2246/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 1-04-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón , en los autos núm. 392/06, seguidos sobre invalidez base reguladora, a instancia de D. Alexander , asistido por el Letrado D. José Antonio Ruiz Salvador, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUDAS, asistida por el Letrado D. Pedro Luis Agut Berbís y ITALCERMICA, SA, y en los que es recurrente la demandada UNION DE MUTUDAS, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1-04-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Con estimación de la demanda ejercitada por D. Alexander contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ITALCERÁMICA S.A. EN LIQUIDACIÓN y sus Administradores Concursales, y UNIÓN DE MUTUAS , debo declarar y declaro que la base reguladora mensual de la prestación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual que el actor tiene reconocida por el INSS en Resolución de 2 de febrero de 2006, es de 2.315 ,40 euros, y debo declarar y declaro responsable a la empresa demandada ITALCERÁMICA S.A. EN LIQUIDACIÓN de las diferencias económicas de la prestación de Incapacidad Permanente Total generadas por la modificación de la base reguladora, que deberán ser anticipadas por la Mutua en virtud del principio de automaticidad de prestaciones con los límites legales, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS en caso de insolvencia de la empresa".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El actor, con DNI nº NUM000 y NASS nº NUM001, ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la empresa ITALCERÁMICA S.A., dedicada a la fabricación de azulejos y baldosas de cerámica, con antigüedad de 15 de octubre de 1.984 y categoría profesional de Oficial 2ª Molinos Bombos de Esmaltes. La empresa ITALCERÁMICA S.A. tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con UNIÓN DE MUTUAS. 2.- El actor causó baja por incapacidad temporal el 1 de febrero de 2005. Al trabajador demandante le fue reconocida por el INSS , tras la tramitación del oportuno expediente, una Incapacidad Permanente Total para su Profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos del 2 de febrero de 2006, con una base reguladora de 2.006 ,20 euros, un porcentaje de la pensión del 75% , y una pensión inicial de 1.504,65 euros más 25 ,79 euros de revalorizaciones. La cuantía líquida inicial de la pensión, tras la deducción el I.R.P.F. se fijó en 1.362,09 euros. 3.- La base reguladora anual para contingencias profesionales de incapacidad permanente calculada por el INSS en función del decreto de 22 de junio de 1956 fue de 24.074,47 euros, y los días laborales trabajados tenidos en cuenta fueron de 222, al igual que los días laborables según Convenio. 4.- Frente a la resolución del INSS de 2 de febrero de 2006, el actor formuló reclamación previa el 7 de marzo de 2006, que fue desestimada mediante Resolución del INSS de 22 de marzo de 2006. El 2 de mayo de 2006 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de lo Social, que fue turnada a este Juzgado. 5.- Desde febrero de 2004 hasta enero de 2005 el actor percibió de la empresa los siguientes conceptos económicos en las nóminas del citado periodo: salario base , antigüedad, c.h.t., art. 16, puesto de trabajo, incentivo y plus turno. Además de éstos conceptos, el demandante percibía paga extra de beneficios, Verano y Navidad. 6.- El demandante, junto con otros trabajadores de la empresa ITALCERÁMICA S.A., presentó demanda en materia de reclamación de cantidad y reconocimiento de Derechos , que se tramitó en este mismo Juzgado con el nº de procedimiento 183/05, en el que se dictó sentencia el 30 de octubre de 2009 reconociendo al actor, y a otros demandantes, el Derecho a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad contemplado en el Convenio Colectivo para el Sector de la Industria de Azulejos , Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la Provincia de Castellón en el periodo de tiempo en que desempeñe el puesto de trabajo indicado en la demanda, y condenando a la empresa ITALCERÁMICA S.A., sociedad en liquidación, a abonar al actor la cantidad de 1.168,64 euros en concepto del citado plus durante el periodo de diciembre de 2003 hasta diciembre de 2004, incluidas las pagas extra de Navidad de 2003 y 2004 y la paga de verano de 2004. 7.- El demandante presentó de forma individual demanda contra la empresa ITALCERÁMICA S.A., en materia de Derechos- cantidad, para obtener la condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 81,27 euros más el 10% por mora , y el reconocimiento del Derecho del actora a integrar el mismo en la base de cotización a la Seguridad Social tanto por contingencias comunes como profesionales. El procedimiento se tramitó en este mismo Juzgado con el nº 116/06, y las partes llegaron a un acuerdo que se plasmó en acta de conciliación, con el siguiente tenor: "la empresa reconoce adeudar por concepto de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad del mes de enero de 2005, la cantidad de 81,27 euros brutos , cantidad que de aceptarse sería ingresada en la cuenta en la que el actor percibía sus salarios en el plazo de 7 días, contados desde hoy, tras realizar los oportunos descuentos del IRPF y cuota obrera mediante la correspondiente liquidación complementaria. La parte actora muestra su conformidad y con el percibo de las cantidades y cotizaciones a la S. Social se encuentra satisfecha de los pedimentos de la demanda." 8.- La empresa se halla en situación de concurso, declarado por Auto de 8 de enero de 2009, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón, si bien mediante Auto de 7 de octubre de 2009 fue declarada sociedad en liquidación. 9.- La empresa ha cotizado a la Seguridad Social por el trabajador, desde febrero de 2004 hasta enero de 2005 un total de 26.146 ,45 euros. 10.- El importe total que la empresa ha abonado al trabajador en concepto de complementos salariales en el periodo comprendido entre febrero de 2004 y enero de 2005, comprendiendo la antigüedad, c.h.t, puesto de trabajo , incentivo, plus turno y plus penosidad, asciende a 11.766,51 euros".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Unión de Mutuas, habiéndose impugnado por la actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia la Mutua codemandada formula recurso, impugnado por el actor, en el denuncia infracción del art. 2 del RD de 22-6-1956, Disp. Adicional Undécima del R.D. 4/1998 de 9 - Enero y arts. 23 y 33 del Convenio Colectivo para industria de Azulejos, Pavimentos y Baldosas cerámicas de Castellón publicado el 8 de julio de 2008, alejando , en síntesis, que si bien esta de acuerdo para el calculo de la base reguladora con las cantidades que fije la Sentencia de salario base y pagas extras, no lo está con el importe por complementos pues los 11.766,51 Euros a que ascienden se deben dividir por 222 y multiplicar por 222, lo que supone la misma cantidad (y no dividir por 222 y multiplicar por 273 igual a 14.469, 63 ? como hace el Juzgador de instancia) ya que según Convenio los días laborables máximos son 222 y, por tanto, menos que 273 , y debe multiplicarse también por 222 según la Disp. Adicional 11 del RD 4/1998 ; y solicita que se declare que la base reguladora aplicable es de 2.090, 14 Euros.

El motivo no debe prosperar pues la disp. Dic. 11ª referida dispuso: "a efecto de calculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquel en el mismo período, se multiplicara por 273 , salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso se aplicara el multiplicador que corresponda"; y como señala el impugnante del recurso, con cita de la ST.S. de 17-5-2005, por una parte el convenio que se cita no es aplicable (según indica, de la comunidad Valenciana y no de Castellón) dada su fecha , 2008, cuando el actor hacía más de dos años que había extinguido su relación laboral como consecuencia de la incapacidad permanente reconocida; y, por otra , el concepto de número de "días realmente trabajados" es distinto y no equiparable al de "días laborales efectivos en la actividad de que se trate", que son los que resultan de la aplicación del calendario laborable la empresa , de los que solo se descontaran los domingos, festivos y vacaciones que correspondan.

No evidenciándose la infracción legal denunciada, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la UNIÓN DE MUTUAS contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón de fecha 1-04-10 en virtud de demanda formulada por D. Alexander, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, acordando la perdida del deposito y consignación efectuados por la Mutua para recurrir, imponiendo a dicha Mutua que, como costas, abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 200 Euros en conceptos de honorarios de su letrado.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.