Sentencia Social Nº 555/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 286/2015 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0050320

Procedimiento Recurso de Suplicación 286/2015-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 1140/2013

Materia: Desempleo

Sentencia número: 555/15

Ilmo/as. Sr./as.

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a siete de julio de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 286/2015 formalizado por el letrado DON FELIPE SAYALERO SAN MIGUEL, sustituto de ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia número 258/2014 de fecha 25 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid , en sus autos número 1140/2013, seguidos a instancia de DOÑA Yolanda frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en impugnación de sanción, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' Hecho probado 1º.-Por resolución de 5 de Julio de 2013 por la Directora Provincial del SPEE se acuerda imponer a la actora la sanción de extinción de la prestación de desempleo o subsidio de desempleo desde el 10 de Enero de 2012 sin perjuicio del reintegro, en su caso de las cantidades indebidamente percibidas por la omisión de una falta muy grave.

Hecho probado 2º.- Contra la misma interpuso reclamación previa en fecha 31 de Julio de 2013, siéndole desestimada por resolución de 14 de agosto de 2013.

Hecho probado 3º .- La resolución sancionadora se funda en el Acta de Infracción al trabajador levantada en fecha 29 de Enero de 2013 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en la que se concluye que la Empresa de que es titular DOÑA Delfina , para la que constó en Alta en los periodos 24 de Octubre a 4 de Noviembre y 5 de Noviembre a 15 de Diciembre de 2011 y 2 de Enero a 9 de Enero de 2012, se dedica en realidad a la venta de contratos de trabajo a fin de que los pretendidos trabajadores sustancien trámites de extranjería o en su caso accedan a prestaciones por desempleo, siendo la relación laboral fingidamente concertada.

Hecho probado 4º.- Previamente se le confirió trámite de alegaciones y se formuló propuesta de resolución.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'estimando la demanda interpuesta por DOÑA Yolanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, vengo a anular la resolución administrativa dictada por la Entidad Gestora en fecha 5 DE Julio de 2012 condenando a éste a dejar sin efecto la expresada resolución y reponer a la actora en la situación en que se encontraba al tiempo de su dictado.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA CONSUELO ÁLVAREZ ZAMORA, en representación de la demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30 de abril de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el recurrente la modificación del hecho probado 2º, en la siguiente forma:

'Contra la misma interpuso reclamación previa en fecha 31 de Julio de 2013, en la que sostenía que había trabajado en el domicilio de Dª Delfina , desde finales del mes de noviembre de 2011 a principios del mes de enero de 2012 como empleada de hogar y cuidando sus hijos, siéndole desestimada por resolución de 14 de agosto de 2013.'

Remitiéndose al efecto al hecho tercero de la demanda y alegación tercera de su reclamación previa obrante al folio 29, en los que constan tales datos manifestados por la actora, no habiendo obstáculo para su incorporación al relato de probados, sin perjuicio de su falta de trascendencia para alterar el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 26.3 y 47 apartados 1.c y 3 de la Ley de Infracciones y sanciones del Orden Social, en relación con el 53.2 de la misma norma , la disposición adicional 4.2 de la Ley 42/1997 y 15 del Real Decreto 928/1988 , señalando que se levantó acta de infracción a la trabajadora, en la que se concluye que simuló, en connivencia con su pretendida empleadora Delfina , la existencia de contrato de trabajo entre los días 24 de octubre a 4 de noviembre, 5 de noviembre a 15 de diciembre de 2011 y 2 a 9 de enero de 2012, por considerar la Inspección de Trabajo que se trata de una trama articulada para la creación de empresas de carácter ficticio dedicadas a la venta de contratos de trabajo para dar amparo a relaciones de trabajo simuladas, después altas fingidas de los supuestos trabajadores y disfrute de prestaciones por desempleo, indicando que no consta la inscripción de la empresa en el registro de las empresas del sector de la construcción, siendo ésta su teórica actividad, habiendo empleado supuestamente a 62 trabajadores, 12 de ellos mujeres, y algunos incursos anteriormente en supuestos de simulación en empresas distintas, no constando la existencia de actividad mercantil ni el cumplimiento de obligaciones de carácter fiscal, estando la citada señora en descubierto total en el pago de las cuotas. Señala el recurrente que no se ha articulado por la parte actora prueba alguna que pudiera destruir la presunción de certeza del acta de la Inspección de Trabajo y ni siquiera tiene claro el periodo en el que, supuestamente, había prestado servicios para la Sra. Delfina , señalando que la actora estuvo dada de alta en el régimen general y no en el especial de empleadas de hogar.

Ciertamente las actas de la Inspección de Trabajo gozan de presunción de veracidad conforme a los preceptos aludidos por el letrado recurrente, pero en sede de recurso de suplicación la Sala no puede revisar lo actuado sino que ha de atenerse a los hechos que se declaran probados, en los que no constan ninguno de los extremos a los que alude el recurso, señalando el juzgador a quo en su fundamentación jurídica lo siguiente:

Procede la estimación total de la pretensión del demandante y anular la resolución administrativa dictada, que debe dejarse sin efecto. Y debe acordarse de este modo porque el Acta de infracción que constituye el soporte de estas actuaciones carece manifiestamente de base fáctica construyéndose a partir de conclusiones extraídas en muchos casos de conclusiones previas, es decir conclusiones en cascada, sin que en ningún caso se expongan y acrediten los hechos que constituyen el soporte de tales conclusiones o siendo manifiestamente insuficientes los que se exponen.

O por decirlo de otra manera, se construye el Acta sobre la base de presunciones de hombre (prueba indiciaria) que en su condición de valoraciones sólo es posible impugnarlas si se ponen de manifiesto los hechos de que se extraen. Obviamente la impugnación de la conclusión sólo puede efectuarse respecto de los citados hechos o del nexo causal que une a dichos hechos con la conclusión extraída.

Y en el presente caso, de lo que se manifiesta en el Acta no infiere el Juzgador que se haya extraído la conclusión de la existencia de una trama articulada dedicada a la venta de contratos de trabajo en torno a la creación de empresas ficticias, con un soporte mínimamente racional, con independencia de cuál sea la realidad:

1.- porque no se atiene a la más mínima razonabilidad que de las 'frecuentes' consultas presenciales realizadas por ciudadanos respecto de su situación en alta en la empresa pueda concluirse que constituya el elemento de verificación de la compraventa de contratos de trabajo. Con un mínimo de rigor por parte de la Inspección debería haber expuesto cuántas han sido esas consultas para llamar la atención porque no parece posible que una/s empresa/s de pequeñas dimensiones hayan generado más consultas que cualquiera de las grandes empresas que se nos vienen a la cabeza, porque si de lo que se trata es de comprobar el alta y no la cotización basta con una sola consulta para saber si se ha producido y porque esas consultas pueden responder a otras razones mucho menos extravagantes como la simple duda de cualquier trabajador en una empresa en mala situación económica de cuál es su situación ante la Seguridad Social. Mala situación que lamentablemente está generalizada.

2.- porque las simples actuaciones administrativas anulando movimientos no constituyen por sí la prueba indiciaria, sino los hechos en que se fundan y éstos pese a haber practicado Diligencia final para intentar incluirlos en estas actuaciones judiciales o nos han sido hurtados o, sencillamente, son inexistentes. En el caso de la empresaria lo único que consta en el Acta es que en el año 2010 la Tesorería anuló dos periodos de alta como trabajadora en la Empresa de Cornelio , sin que se puedan conocer los hechos en que se fundó tal anulación. Y las relaciones familiares de la misma con otra investigada, Doña Apolonia , su hermana que convive, según se dice con Don Gabino , que es cuñado, según se dice, de Don Cornelio , ambos también investigados y a todos los cuales se les han anulado movimientos de alta no pudiendo saberse si esta anulación es previa o posterior a conocerse esas relaciones interpersonales.

3.- porque es normal que no conste actividad mercantil de la demandada, si no ha podido ser localizada.

4.- que la falta de cotización o la falta de cumplimiento de las obligaciones fiscales lejos de constituir un indicio de simulación de relaciones laborales, son la expresión más clara y directa de un fenómeno muy extendido en este país como es la economía sumergida de la que participan hasta sectores directivos de la gran patronal. Parece por contra más sencillo que luchar contra el fraude, eliminarlo de un plumazo y con él las obligaciones que pudiere asumir el Sistema de Seguridad con los trabajadores, que pueden ser tan víctimas del fraude como la Hacienda Pública o el Sistema de Seguridad Social.

Por último nos resulta especialmente llamativo que revistiendo los hechos que se exponen en el Acta una clara apariencia delictual, todo quede en el terreno de las sanciones administrativas incobrables probablemente frente a los empresarios insolventes, pero efectivas frente a los trabajadores a los que se priva de la protección que les dispensa el Sistema de Seguridad Social.

Pero con independencia de todo lo anterior, lo cierto es que ni aun dando por buenas las conclusiones de la Inspección podemos inferir la existencia de un argumento para considerar simulado el contrato de la actora. Queremos decir, aun cuando estos Señores constituyeran la expresada trama, la Inspección vendría obligada a exponer las razones concretas y atinentes al contrato de la demandante por las que concluye que también su contrato es simulado. Y ello porque la generalización no es posible en el ámbito del derecho administrativo sancionador en el que es imprescindible la individualización de la infracción y de la sanción. Pues bien, respecto del contrato de la actora lo cierto es que no hay más manifestaciones que estuvo de alta en el periodo que se dice y que la empleadora no cotizó por ella.

Por contra la versión de la trabajadora no ha sido desvirtuada por la Inspección, como correspondía: durante el expresado tiempo prestó sus servicios como empleada del hogar de Doña Delfina . Lo que suscita que no se acaba de entender por qué se le reconocieron las prestaciones de desempleo ya que el Sistema Especial de Empleados del Hogar del Régimen General de la Seguridad Social no prevé la protección frente al desempleo, de acuerdo con la Disposición Adicional Trigésimo novena de la LGSS , introducida por Ley 27/2011 de 1 de Agosto, aunque ésta sea una cuestión ajena al presente procedimiento sancionador.

No habiéndose incorporado al relato de probados la alegación respecto de que la actora estaba de alta en el régimen general, pero, en todo caso resulta irrelevante para alterar el resultado del pleito, por cuanto no se fundamenta en este dato la resolución impugnada, sino en la falta de prueba respecto de los hechos imputados en el acta de la Inspección de Trabajo, de manera que al no haberse modificado el relato fáctico de la sentencia y careciendo de relevancia la adición efectuada, el recurso ha de ser desestimado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 286/2015 formalizado por el letrado DON FELIPE SAYALERO SAN MIGUEL, sustituto de ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia número 258/2014 de fecha 25 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid , en sus autos número 1140/2013, seguidos a instancia de DOÑA Yolanda frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en impugnación de sanción y confirmamos la resolución impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0286-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0286-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.