Sentencia Social Nº 555/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 200/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/008995

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0008995

SENTENCIA Nº: 555/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de Marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ALTEL SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por ALTEL S.L.frente a Antonio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Ilmo Sr Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Antonio ha venido prestando servicios para ALTEL SL como Instalador y reparador en tecnologías de la información con 158 meses de antigüedad en el citado puesto de trabajo.

Segundo: D. Antonio operaba como recurso preventivo de ALTEL SL en el enclave donde se produjo el accidente el 21-12-2012. Se trataba de instalaciones de TELEFONICA DE ESPAÑA SA (TESA) y concretamente de un repetidor en el bosque; lugar al que se envía al accidentado junto con otros compañeros para realizar una tarea consistente en taladrar puntos de la cubierta del repetidor.

El trabajo se realiza en altura (2,5 metros aproximadamente) y sobre una superficie de 15 m2. Un operario procede con el taladro vertical mientras que otro vierte un líquido refrigerante para aliviar el trabajo de la broca.

Realizando los trabajos a que viene de hacerse referencia, en un determinado momento del proceso de taladrado, la broca del taladro se bloquea y hace girar 180 grados el cuerpo del mismo, chocando contra el segundo trabajador, que a su vez golpea al accidentado (recurso preventivo), provocando su caída.

Los equipos de protección con que contaban los trabajadores consistían en guantes de trabajo, gafas de seguridad, protectores auditivos, casco y botas de seguridad.

Tercero: El actor había recibido formación de PRL para trabajos en planta y riesgo eléctrico (15 horas), PRL para trabajos en torres y mástiles, tejados y cubiertas (14 horas) y un Curso básico de PRL (50 horas).

Cuarto :La actividad de mantenimiento la tenía contratada TELEFONICA DE ESPAÑA SA con INALTEL SA y esta, a su vez, la subcontrató con ALTEL SL.

En lo que se refiere a la coordinación de actividades empresariales, la información de riesgos trasmitida por la empresa principal define claramente la recomendación de utilizar equipos anticaídas, cuestión que (si bien es genérica) consta en la ER referida

Quinto: A raíz del informe elevado por OSALAN el 7-3-2013 cuyo tenor se da íntegramente por reproducido, la Inspección de Trabajo (IdT) eleva acta el 12-11-2013, cuyo tenor concluye en atribuir la causa del accidente a la presencia del trabajador accidentado en una cubierta a más de dos metros de altura, sin contar con la protección adecuada para eliminar los riesgos del caída.

Se propone una sanción de 5000 euros considerando la manifestación de una falta grave tipificada en el art. 12.16 f) de la LISOS .

Sexto: La sanción administrativa se impone por Resolución de la AL de fecha 23-1-2014, que confirma el parecer del actuante. Presentado recurso de alzada, éste se desestima por otra posterior de 12-5-2014.

Séptimo :Se propone asimismo la imposición de un recargo de prestaciones, la cual se concreta en Resolución INSS de 3-6-2014, que impone uno del 30% sobre las generadas tras el AT

La resolución es impugnada mediante sendas RAP elevadas en tiempo y forma por el accidentado y por la empresa ALTEL SL. Se confirma aquélla por una nueva Resolución de 2-7-2014.

Octavo: El actor permaneció en IT a consecuencia del AT desde su fecha hasta el momento de ser declarado afecto de IPT (AT) con efectos remitidos al 13-12-2013.

Noveno: Iniciadas actuaciones penales, éstas se sobreseen por Auto de fecha 17-3-2015, cuya firmeza aun no ha recaído.

Décimo :La empresa ALTEL SL presenta demanda que es turnada a este juzgado y registrada en autos 890/2014, a los que se acumula la entablada por el actor ante este mismo con posterioridad (autos 15/2015)'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimado parcialmente la demanda presentada por D. Antonio frente a ALTEL SL en autos acumulados 890/2014-15/2015, en los que fueron parte el INSS y la TGSS,

1º.- Debo revocar parcialmente la resolución administrativa de fecha 3-6-2014, fijando el recargo allí establecido en una cifra del 40%, debiendo ALTEL SL, INSS y la TGSS estar y pasar por esta declaración

2º.- Desestimo la demanda presentada por ALTEL SL, debiéndose estar al sentido del ordinal 1º de este fallo'

TERCERO.- Contra dicha sentencia ha formalizado recurso de suplicación Altel SL en el que proponía la admisión de un determinado documento como prueba, habiendo impugnado el recurso tanto el Sr. Antonio como el INSS.

CUARTO.- El 3 de febrero de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, que el día 9 de ese mes decidió admitir el documento aportado (copia del auto de la Audiencia de Álava que estimaba en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Antonio contra el auto referido en el hecho probado noveno) y dado trámite a la recurrente para que complementara su recurso a la vista de dicho documento, no lo hizo en el plazo concedido al efecto.

QUINTO.- El 22 de marzo de 2016 se ha deliberado el recurso

Fundamentos

PRIMERO.- Altel SL recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 13 de mayo de 2015 , que ha incrementado al 40% el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto por el INSS a dicha empresa el 3 de junio de 2014, estimando así en parte la demanda del trabajador accidentado el 21 de diciembre de 2012 (D. Antonio ) y desestimando íntegramente la que formuló Altel SL pretendiendo que se revocase.

Su recurso pretende que se estime su demanda o, cuando menos, se desestime también la de D. Antonio , a cuyo fin articula un motivo destinado a revisar los hechos probados y otro en el que examina el derecho aplicado en la sentencia. Inicialmente pedía la admisión de un documento de imposible presentación en juicio, que la Sala admitió el 9 de febrero del año en curso, pero la recurrente ha dejado decaer la posibilidad de complementar su recurso al amparo del mismo, lo que hace innecesario su examen y toma en consideración para resolver éste.

Recurso impugnado tanto por el INSS como por D. Antonio .

SEGUNDO.- A) Se denuncia, en el motivo inicial del mismo, que el Juzgado debió incluir un nuevo hecho probado (quinto bis) con una redacción reveladora de la lectura que hace del contenido del informe de OSALAN a que se refiere el hecho probado quinto, lo que ampara en el contenido de éste, obrante en autos.

B) La Sala lo rechaza por cuanto que el Juzgado, en ese ordinal quinto, ya da por reproducido el contenido del informe, lo que hace innecesario que se haga un resumen del mismo y más si, como es el caso, resulta sesgado.

TERCERO.-A) Se denuncia, por último, que la sentencia, al incrementar el recargo en lugar de eliminarlo, ha infringido el art. 123.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994 (LGSS) y los apartados 2 y 3 del art. 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), ya que la causa única del accidente ha sido que D. Antonio , siendo recurso preventivo para el trabajo que se estaba realizando, no llevó el cinturón anticaídas, lo que constituye una imprudencia profesional suya, habiendo cumplido la recurrente con sus deberes preventivos, incluido el de vigilancia.

B) Su denuncia se revela estéril ante una regla como la del art. 96.2 LJS, ya que conduce a confirmar el pronunciamiento recaído.

En efecto, dispone dicho precepto, en nueva regla introducida por la LJS, lo siguiente: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Una de esas responsabilidades es el recargo por falta de medidas de seguridad contemplado en el art. 123 LGSS para los casos en que en un accidente de trabajo o enfermedad constituye factor causal, aunque no sea el único, un incumplimiento de los deberes preventivos empresariales.

Bien se ve, a la luz del inciso final del precepto, que la recurrente no puede tratar de exonerarse de esa responsabilidad argumentando únicamente, como hace, que el accidente tiene como causa única la imprudencia profesional del trabajador accidentado.

Sucede, por lo demás, que no es éste, sino su empresario, quien estaba obligado a protegerle contra el riesgo de caída en el desempeño de la labor que realizaba como recurso preventivo en el enclave en el que se produjo su accidente: un repetidor de Telefónica en el bosque, al que se le envía el 21 de diciembre de 2012 junto a dos compañeros para realizar una tarea consistente en taladrar puntos de la cubierta del repetidor. Trabajo que se realiza a una altura de 2,5 metros aproximadamente y sobre una superficie de 15 metros cuadrados, procediendo uno de sus compañeros a manejar el taladro vertical mientras el otro vertía un líquido refrigerante para aliviar el trabajo de la broca, en tanto que a él le correspondía vigilar el cumplimiento preventivo en la realización de la labor, sucediendo que, en un determinado momento, la broca del taladro se bloquea, el cuerpo de éste gira 180º y choca contra el trabajador que refrigeraba, que a su vez golpea a D. Antonio , provocando su caída al vacío, causándole lesiones por las que ha estado en incapacidad temporal hasta que se le ha reconocido una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos desde el 13 de diciembre de 2013. Al demandante no se le había facilitado como equipo de protección individual para realizar esa labor un cinturón anticaídas que, sin embargo, había sido recomendado por Telefónica y tampoco existían medidas de protección colectiva contra ese riesgo, aunque sí había recibido formación preventiva para trabajos en alturas. La recurrente, a propuesta de la Inspección de Trabajo, fue sancionada con 5.000 euros por la falta grave tipificada en el art. 12.16.f) de la LISOS , confirmándose en alzada.

Subyace en la posición empresarial que la condición de D. Antonio como recurso preventivo hace descargar en él la labor preventiva del riesgo de caída en altura, lo que no es así. La presencia del recurso preventivo cumple una función preventiva complementaria, que tiene como finalidad vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas en relación con los riesgos derivados de la situación que determine su necesidad ( art. 22 bis.4 del R. Decreto 39/1997, de 17 de enero ), pero para ello han de disponer de los medios necesarios para realizar esa tarea ( art. 32 bis LPRL ), que mal se puede hacer si no se ha contemplado, de manera específica para esa labor, la concreta medida a adoptar ni facilitado los medios para hacerlo, tal y como sucede en este caso.

Yerra, además, la recurrente cuando pretende hacernos ver que OSALAN concluye en que la causa única del accidente es la imprudencia profesional de D. Antonio , lo que aquélla argumenta en dos extremos: a) no debió estar en la plataforma de trabajo porque se exponía a un riesgo innecesario; b) debió usar el cinturón de seguridad que tenía a su disposición. Así, en cuanto a lo primero, el informe de OSALAN concluye en que la superficie de la plataforma de trabajo era adecuada para que el recurso preventivo permaneciera en ella; respecto a lo segundo, lo que señala es que el hecho de que no se porten equipos de protección individual contra el riesgo de caída es un error de planificación y proceso preventivo (a evitar), siendo este hecho causa de la caída del trabajador desde la cubierta, añadiendo finalmente que no estaba planificado el modo adecuado de hacerlo con seguridad frente a ese riesgo, mediante la utilización de un sistema anticaídas, colocando para ello los elementos de anclaje necesarios. No estamos, en suma, ante un trabajo para el que estaba debidamente diseñado el modo de evitar el riesgo de caída con un equipo de protección adecuado, que se le había indicado que tenía que utilizar y se le había facilitado, como se nos quiere dar a entender en el recurso, sin el debido amparo en los hechos probados de la sentencia recurrida.

C) Si lo anterior es suficiente para confirmar la procedencia del recargo, lo mismo hemos de hacer con el concreto porcentaje asignado, para lo que el Juzgado toma en cuenta la moderada gravedad de las lesiones causadas, el hecho de que el incumplimiento preventivo empresarial afecte a un deber preventivo básico ( art. 17.2 LPRL ) y no de un puntual incumplimiento de un trabajo bien evaluado y para el que se dispone de las medidas de protección colectiva o individual adecuadas, y, finalmente, la calificación del incumplimiento como una falta grave, a efectos de su sanción, lo que se atiene adecuadamente al criterio de la gravedad de la falta que contempla el art. 123.1 LGSS y para lo que esta Sala viene considerando (sentencia de 16-Dc-14, rec. 2299/2014 , y las que ahí se citan) parámetros adecuados los establecidos en el art. 39.3 del vigente texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS ), aprobado por R. Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, consistentes en: a) la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo (aquí, de entidad, por suponer caída al vacío, aunque desde una altura no excesiva); b) el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dicha actividad (aquí se daba durante todo el trabajo); c) la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias (notable); d) el número de trabajadores afectados (uno); e) las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de riesgos (no consta medida alguna contra ese riesgo concreto); y f) el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el art. 43 LPRL (no constan).

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

CUARTO.- La desestimación del recurso empresarial lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: 1) la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución (art. 204.4 LJS); 2) la condena al pago de las costas causadas por el recurso, incluidos los honorarios de letrado devengados en su impugnación, cuya cuantía fijamos en seiscientos euros para cada uno de ellos (art. 235.1 LJS).

Fallo

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Altel SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 13 de mayo de 2015 , dictada en sus autos nº 890/2014 y acumulados, seguidos a instancias de la hoy recurrente y de D. Antonio , frente al otro demandante y, como comunes demandados, el INSS y la TGSS, sobre recargo por falta de medidas de seguridad, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

3º) Se impone a la recurrente el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios de letrado devengados en su impugnación, cuya cuantía fijamos en seiscientos euros a cada uno de ellos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0200-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0200-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.