Sentencia Social Nº 5551/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1732/2011 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2008 0002678 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001732 /2011 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000647 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s: Maribel

Abogado/a:ALEJANDRO -MARTIN -LOPEZ

Procurador/a:MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a once de Diciembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1732/2011, formalizado por Maribel , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 647/2008, seguidos a instancia de Maribel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Maribel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Noviembre de dos mil diez .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.-Por resolución del INSS de fecha 15 de enero de 2003, con efectos de 1 de octubre de 2002, se le reconoció a la demandada el derecho a percibir una pensión a favor de familiares como consecuencia del fallecimiento de su madre, prestación que ascendía al 68 % de su base reguladora con la correspondiente revalorización, resultando un total de 304,51 euros mensuales. 2°.-Con fecha 5 de diciembre de 2002, con efectos de 1 de octubre de 2002, se le había reconocido asimismo una pensión de orfandad de clases pasivas y en cuantía mensual, para el año 2008, de 240,22 euros. 3°.-En concepto de la primera de las pensiones antes señaladas, la actora percibió, entre el 1 de agosto de 2004 y el 31 de julio de 2008, un total de 20.111,60 euros, período durante el que también percibió la pensión señalada en el hecho probado anterior. 4°.- En el expediente administrativo de la demanda consta una comunicación de fecha 5 de junio de 2008 en la que el Jefe de Sección de Clases Pasivas comunica que la demanda percibe una pensión de orfandad en los términos antes señalados.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por el INSS frente a D Maribel , con los siguientes pronunciamientos: 1°.- Se revoca el derecho de la demandada al percibo de la pensión a favor de familiares referida en el hecho probado primero, por incompatibilidad con la pensión de orfandad que asimismo tiene reconocida. 2°.- Se condena a la demandada a la restitución al INSS de la cantidad de 20.111,60 euros percibida entre el 1 de agosto de 2004 y el 31 de julio de 2008, así como a la restitución de las restantes cantidades percibidas, a partir de la presentación de la demanda, en concepto de la pensión a favor de familiares señalada en el hecho probado primero de esta resolución.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declara la incompatibilidad de la pensión a favor de familiares con la pensión de orfandad de Clases Pasivas que asimismo tiene reconocida, y condena a la demandada a la restitución al INSS de la cantidad de 20.111,60 euros percibida entre el 1 de agosto de 2004 y el 31 de julio de 2008, revocando, asimismo, el reconocimiento de la pensión a favor de familiares. Y contra esta decisión interpone recurso la representación letrada de la actora, articulando cuatro motivos de Suplicación, el primero amparado en el aparatado b) del artículo 191 de la LPL , a la sazón vigente, con el objeto de revisar los hechos probados, y los tres restantes formulados por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la misma Ley , para denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.-La revisión de hechos se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho declarado probado cuarto de la sentencia recurrida, para que se añada al mismo lo siguiente: 'El Instituto Nacional de la Seguridad Social tenía constancia de que la demandada era perceptora de otra prestación pública desde, al menos, el año 2004'.

La adición que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial (STS de 28- 5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.

TERCERO.-En sede jurídica, la beneficiaria demandada articula un primer motivo de recurso en el que denuncia la infracción del artículo 145.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la jurisprudencia relativa al carácter de los actos administrativos radicalmente nulos y su distinción respecto de los anulables. Argumenta la aparte recurrente, en esencia, que la acción de revisión como la que es objeto de este proceso, prescribe a los cinco años, y que para el cómputo del plazo, el dies a quo no es otro que 'aquel en que se dictó la resolución que luego es objeto de revisión por haber supuesto el reconocimiento de una prestación indebida', tal como ha establecido el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, entre otras, en sus sentencias de 10 y 28 de febrero y 22 de marzo de 2000 , y que el dies ad quem es el del ejercicio efectivo de la acción mediante la interposición de la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social, añadiendo que toda vez que la acción de revisión se entabla mediante la demanda interpuesta por la actora el día 29 de julio de 2008, y que la resolución que se revisa fue dictada el 15 de enero de 2003 con efectos al día 1 de octubre de 2002, la acción se encuentra prescrita por el transcurso del plazo de cinco años establecido en el precepto transcrito.

Así pues, este motivo de recurso tiene por objeto determinar si se trata de una resolución nula o simplemente anulable la dictada por la Administración de la Seguridad Social, así como si al haber transcurrido el plazo de cinco años previsto en el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral para su impugnación, no es posible proceder a la revisión de la pensión de prestación a favor de familiares reconocida en su momento. Y esta cuestión ha de resolverse en el mismo sentido que el proclamado por la sentencia recurrida.

El artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispone que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Por su parte, el artículo 63.1 del mismo texto legal viene a establecer que son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Al respecto de la distinción entre las dos categorías mencionadas, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 29 de septiembre de 2004 ( rec. 273/2003 [ RJ 2005, 849] ) puede afirmarse que las causas de nulidad absoluta son tasadas y de interpretación restrictiva, son aplicables en cualquier momento -la nulidad de un acto no prescribe- y producen efectos ex tunc -como si nunca hubiera existido-, mientras que la anulabilidad, que a diferencia de la nulidad consiste en cualquier infracción del ordenamiento jurídico -no constitutiva de nulidad-, incluso la desviación de poder, se caracteriza porque si el acto administrativo afectado por esta causa no se declara anulable, deviene firme y consentido, y de otra parte que sus efectos son ex nunc -es decir, sólo desde que es declarada tal anulabilidad, sin efectos retroactivos-, siendo además una característica de la anulabilidad la de que alguna de las infracciones que la integran no tienen eficacia invalidante conforme al artículo 63 de la LRJ-PAC . La jurisprudencia ha seguido un criterio restrictivo al aplicar las causas de nulidad, en cuanto deja abierta indefinidamente la posibilidad de plantearla ( sentencias de 6 de febrero [ RJ 1987, 1005 ] y 13 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 3628] , entre otras), de modo que en el orden jurídico-administrativo se ha sustituido el principio general de nulidad de pleno derecho, que rige en el ámbito privado, expresado en el artículo 6.3 del Código Civil , por la situación inversa, en cuanto que la regla general es la anulabilidad o nulidad relativa, mientras lo excepcional es la nulidad absoluta o de pleno derecho ( sentencia de 15 de junio de 1990 [ RJ 1990, 5403] ). Es necesario, por tanto, examinar si la actora reunía los requisitos para el reconocimiento de la pensión a favor de familiares, teniendo en cuenta las normas sobre compatibilidad de pensiones, esto es, si el beneficiario podía o no acceder a dicha pensión en el momento en que le fue reconocida por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que ahora insta su revocación. En este sentido, debe traerse a colación el artículo 122 de la LGSS , que establece que las pensiones de este Régimen serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. Por otra parte, el Art. 22.2 b) y 3 b) de la Orden de 13.02.1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia, en el que se establece como requisito necesario para el reconocimiento de la pensión a favor de familiares que el beneficiario 'no tenga derecho a pensión del Estado, provincia o municipio o a prestaciones periódicas de la Seguridad Social'. Dicha exigencia se sigue manteniendo en la redacción actual que los Reales Decretos 4/1998, de 9 de enero, y 1465/2001, de 27 de diciembre, han dado al artículo citado, en cuyo apartado 1.d) se señala que los beneficiarios de pensiones a favor de familiares '...no tengan derecho a pensión pública'. En el supuesto de autos, tal y como se indica en el relato de hechos probados, la demandada, al momento del reconocimiento de la prestación a favor de familiares era perceptora de una pensión de orfandad de Clases Pasivas, lo cual determina el incumplimiento del requisito exigido por la norma alegada, así como la percepción indebida desde ese momento de la pensión de muerte y supervivencia. Consecuentemente, en este caso concreto, la demandada recurrente no podía acceder a la prestación de muerte y supervivencia que le fue reconocida, de modo que la consecuencia no puede ser otra sino la anulatoria interesada por la Administración de la Seguridad Social en su demanda.

En resumen, y siguiendo el criterio de este mismo Tribunal, entre otras muchas, sentencias de 3 de noviembre d e 2000 (Rec. 2618/1997 ) y 27 de octubre de 2000 (Rec. 2409/1997 ), el acto del Instituto Nacional de la Seguridad Social por el que reconoció a la demandada la prestación a favor de familiares, pese a tener ya reconocida otra pensión pública, es un acto nulo de pleno derecho a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.f) de la Ley, 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas del Procedimiento Administrativo Común . Dicho acto es nulo porque cumple los tres requisitos exigidos por el indicado precepto para poder ser calificado como nulo de pleno derecho y ello es así en primer lugar porque es un acto contrario al Ordenamiento Jurídico -al infringir normas dictadas en materia de Seguridad Social-; en segundo lugar, otorga derechos -en efecto reconoce el derecho de la demandada a lucrar una prestación-, y en tercer lugar ese derecho se ha adquirido sin reunir los requisitos esenciales para ello, -en efecto, el particular no reunía algunas de las condiciones que de modo ineludible deben concurrir para la adquisición del derecho. Sentado pues que el acto de reconocimiento de la prestación era nulo de pleno derecho, la acción ejercitada para obtener la declaración de nulidad no se halla sujeta a plazo alguno de prescripción, porque las causas de nulidad absoluta son aplicables en cualquier momento -la nulidad de un acto no prescribe-. Consecuentemente cabe resaltar que ese plazo de cinco años para el ejercicio de la acción a que se refiere el artículo 145.3 de la Ley, Procesal Laboral no resulta de aplicación a los actos nulos de pleno derecho, como el que se da en el caso enjuiciado, pues de admitirse lo contrario -como pretende la parte recurrente- se estaría autorizando la pervivencia de aquellas prestaciones indebidamente reconocidas, que quedarían definitivas y consolidadas para siempre una vez que hubiese transcurrido el plazo de cinco años.

CUARTO.-En el segundo de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción del artículo 176.2 de la LGSS , alegando que la demandada cumple las condiciones que se establecen en dicho precepto para tener derecho a la prestación que se revisa y su concesión no está incursa en causa de revisión, añadiendo que la percepción de una prestación a favor de familiares, no es incompatible, en la medida en que no reporta a su beneficiaria 'medios de vida', por su exiguo importe, con la prestación a favor de familiares reconocida al amparo del artículo 176.2 (no del 176.1) de la LGSS . Por tanto, si la cuantía de la prestación del régimen de clases pasivas a la que tenga derecho la demandada fuese igual o superior al importe del salario mínimo en cómputo anual, incumpliría la condición establecida en el 176.2 d) LGSS, al disponer de medios de subsistencia, no en otro caso.

Tampoco acogemos esta censura jurídica, por cuanto el artículo 176.2 c) de la LGSS , debe ponerse en relación con el Art. 22 de la Orden de 13 de Febrero de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del régimen general de la Seguridad Social, en relación con los Arts. 1 , 2 y 3 del mismo texto legal , de modo que para tener derecho a la prestación revocada, es requisito necesario e ineludible que el beneficiario 'no tenga derecho a pensión del Estado, provincia o municipio o a prestaciones periódicas de la Seguridad Social', señalando el art. 22 en el apartado 1.d) que los beneficiarios de pensiones a favor de familiares que'...no tengan derecho a pensión pública'. En el supuesto de autos, tal y como se indicó al resolver el motivo anterior, la demandada, al momento del reconocimiento de la prestación a favor de familiares era perceptora de una pensión de orfandad de Clases Pasivas, por lo tanto, y con independencia de su cuantía, lo único a que autoriza la ley para el caso de incompatibilidad de pensiones, es a optar por una de ellas, pero en ningún caso a percibir las dos, aún en el supuesto de que aquella por la que se opte, no supere con su importe la cuantía del salario mínimo interprofesional, que es el indicador público de renta a efectos de carecer de medios propios de vida que se viene utilizado por la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo.

QUINTO.-En el último de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción del artículo 3.2 del Código Civil , en relación con el artículo 106 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 45.3 de la Lev General de la SS. Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que para ponderar la aplicación de este principio al ejercicio de esta acción, hay que tener en cuenta la edad de la demanda (67 años), huérfana y sin descendientes, la desaparición de la práctica totalidad de los ingresos de su vejez, su buena fe y la responsabilidad -exclusiva- de la entidad gestora en la generación de la actual situación, añadiendo que si bien el artículo 45.3 LGSS limita la obligación de restitución de prestaciones indebidas a cuatro años, de acuerdo con la sentencia, se le impone de hecho a la demandada una restitución de más de seis años de prestaciones. Concluye señalando que la aplicación de los artículos 3.2 del Código Civil y 106 de la Ley 30/1992 permite que el Tribunal concluya que, por contraria a la equidad, la acción de revisión entablada, en caso de no estar prescrita, resulta improcedente o, también por aplicación del principio de equidad, puede ponderar sus consecuencias económicas sobre el demandado, y que cuando el artículo 45.3 limita a cuatro años la obligación de restitución de una prestación indebida ello no es expresión de un principio de equidad, sino de seguridad jurídica.

Partiendo de los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida, este motivo de recurso tiene por objeto determinar si los efectos de la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas debe limitarse a los tres últimos meses (aplicando la doctrina de la equidad que se interesa); o bien, por el contrario, no resulta aplicable dicho limite temporal, tal como sostiene la sentencia impugnada.

La censura jurídica no resulta acogible, debiendo confirmarse la sentencia recurrida. Partiendo de los antecedentes fácticos que constan en la sentencia, y a la vista de las fecha a que corresponden el cobro de las dos prestaciones cuyo reintegro se reclama, la cuestión no puede resolverse sobre la base de la doctrina de la equidad invocada por la parte recurrente, limitando el alcance de la devolución a los tres meses, porque desde el 1º de enero de 1.998 dicha doctrina no resulta de aplicación. En efecto, era doctrina de la Sala 4ª del TS (por todas, sentencia de la Sala General de 24-septiembre-1996 , Ar. 6855) la que venía señalando que el plazo normal para el ejercicio de la acción de reintegro de prestaciones indebidas a que se refiere el art. 56.1 de la LGSS de 1974 (45.1 de la vigente) es el de cinco años que establece el art. 1966 del Cv., salvo para determinados supuestos excepcionales, como los de un cambio de la interpretación general de una normativa anterior ( Sentencias de 12- febrero y 28-mayo de 1992 ) o una demora excesiva e injustificada por parte de la Entidad Gestora en el ejercicio de la acción correspondiente ( sentencia de 15-noviembre-1991 ), o la constancia de la conducta de buena fe del beneficiario informando de su situación anterior, en estos casos podía darse la aplicación analógica del art. 54.1 de la LGSS (43.1 de la vigente), limitándose el alcance de la devolución a los últimos tres meses a que alude el referido precepto.

Y en el presente caso, dicha doctrina de la equidad no resulta aplicable, porque, tras la reforma del art. 45.3 de la LGSS por el art. 37 de la Ley 66/1997, de 30 diciembre , el art. 37 se introduce un núm. 3 en el mencionado art. 45 de la LGSS , del siguiente tenor: «La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cinco años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir al devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora». Ha habido una modificación posterior, mediante el art. 24 de la Ley 55/1999, de 21 diciembre , que ha reducido el período de prescripción de la referida obligación de reintegro, de cinco a cuatro años, que son los que se reclaman y se reconocen en la sentencia recurrida, y no seis como se dice e en el recurso, pues conforme al hecho probado tercero el periodo de devolución abarca desde el 1º de agosto de 2004 al 31 de julio de 2008, esto es, justamente cuatro años.

Consecuentemente, desde el 1º de enero de 1.998, ya no se puede sostener que la doctrina inspirada en principios de equidad, sobre excepcional aplicación del plazo de prescripción trimestral, sigue intocada y en vigor, sino que tras la reforma del art. 45. 3 de la LGSS por el art. 37 de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre , la doctrina unificada sentada, entre otras, por las SSTS/IV de 11 de junio de 2001 (Ar. 307 ), 7 de noviembre de 2001 (Ar. 835 ), 28 de enero de 2002 (Ar. 3763 ) y 23 de julio de 2002 (Ar. 9522) ha señalado que 'los claros e inequívocos términos del art. 45.3 de la Ley General de Seguridad Social actualmente vigente, no dejan la menor duda de que el plazo para reclamar el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas ha de ser el de cinco años (cuatro por la reforma de la Ley 55/99), toda vez que así lo establece de forma clara y contundente el expresado art. 45 párrafo 3 que, expresamente, señala que dicho plazo de cinco años es aplicable «con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluido los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora». Y la solución que ofrece la jurisprudencia en aquellos casos en los que se pudiese apreciar la doctrina de la equidad, es la devolución inexcusable de todo lo percibido desde el 1º de enero de 1998.

En el presente caso, como la cantidad reclamada corresponden a un periodo posterior al 1º de enero de 1.998, procede la devolución de todo lo indebidamente percibido, por lo que debe ser rechazada la censura jurídica que se dirige contra la resolución impugnada, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Y en función de todo ello:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandada DOÑA Maribel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de esta Capital, de fecha 26 de noviembre de 2010 , dictada en autos núm. 647/2008, seguidos a instancia del demandante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre revocación de prestación a favor de familiares y reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.