Sentencia SOCIAL Nº 5553/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3510/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8000968
EL
Recurso de Suplicación: 3510/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 26 de septiembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5553/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Bernardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 22
Barcelona de fecha 2 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 9/2016 y siendo recurrido/
a Germán y Montajes MG. Ha actuado como Ponente e Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de enero de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que procede ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Bernardo contra D. Germán , en reclamación de despido, declarando la improcedencia del despido producido, condenando a la empresa demandada a que readmita al trabajador en su puesto, en las mismas condiciones que regían y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o bien le indemnice con 372, 24 euros, pudiendo optar el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia.

Absolver a MONTAJES MG de todas las pretensiones contra ella deducidas en el presente proceso.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta de Germán , desde el 1 de septiembre de 2015, categoría profesional de montador y salario, según Conveni col lectiu per a la indústria siderometal lúrgica de la província de Barcelona 2007/2012 (prorrogado), de 1.372, 51 euros mensuales con prorratas. El salario a efectos de este procedimiento es de 45, 12 euros diarios.

2.- Cesó la relación laboral con Germán el 26 de noviembre de 2015, al ser despedido verbalmente por este.

3.- Con fecha de 13 de noviembre de 2015 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo.

Como consecuencia de ello la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta, con fecha de 2 de marzo de 2016, cuyo contenido se da por reproducido, contra Germán , por la infracción del art. 54.1 d) la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Se propuso una sanción de 11.547, 34 euros.

Así mismo, se levantó acta por la Inspección, en la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido, contra Germán , por la comisión de una infracción tipificada en el art. 22.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , por el que se aprueba el TRLISOS. Se propuso una sanción de 3.126 euros.

4.- Germán está dado de alta como empresario dedicado a la reparación de muebles y artículos de menaje, desde el uno de marzo de 2013 (doc. nº3 de la demandada).

5.- El actor había prestado servicios para Germán con anterioridad como empleado del hogar, causando baja el 3 de noviembre de 2011.

6.- La parte actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

7.- Se celebró conciliación sin efecto.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Germán , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, D. Bernardo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº107/2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona el día 02/03/2017 en los autos nº 9/2016, por la que se estima la demanda interpuesta por el mismo frente a D. Germán , declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa a la readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, o bien le indemnice con 372, 24 euros, pudiendo optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia; y se absuelve a MONTAJES MG.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de D. Germán .



SEGUNDO.- El recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados de conformidad con el art.193b) LPL , pidiendo que se modifique el hecho probado primero, que dice ' la parte actora ha venido prestando servicios por cuenta de Germán , desde el 1 de septiembre de 2015'; proponiendo que diga ' La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta ajena, desde3 el 10 de octubre de 2006' La impugnante se opone dicha modificación.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis -Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamient.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero Pues bien, partiendo de tales premisas, el motivo ha de ser desestimado , toda vez que el recurrente no cita ningún documento apto para la revisión fáctica, más allá de una tan genérica como inconcreta remisión a 'la documental aportada por esta parte', infringiéndose así el art.196.3 LRJS , que exige la identificación del concreto documento en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados, por lo que la Sala no puede analizar el error valorativo al no disponer de la base documental concretada para pronunciarse sobre el particular; salvo que el recurrente pretenda una nueva valoración de toda la prueba documental, posibilidad que, como es sabido, está proscrita en sede de suplicación, al no articularse este recurso como una segunda instancia.

En conclusión, el relato de hechos probados de la resolución recurrida ha de quedar inalterado.



TERCERO.- Al correcto amparo del art.191.c) LRJS , la recurrente solicita el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, al entender infrintidos dos grupos de preceptos: 3.1 .- Infracción del art.36.1 LO 2/2009 , en relación con el art.7.1 ET relativo a la nulidad del despido y el art.36.5 LO 2/2009 . La recurrente considera infringidos tales preceptos porque en el caso de autos no se ha reconocido al trabajador la antigüedad.

El motivo ha de ser desestimado. El art. 36.5 LO 4/00 , reformada por la LO 2/09, dispone que ' 5. La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo'.

En el presente caso no se ha infringido tal precepto, ni ninguno de los que cita el recurrente, puesto que la cuestión de la antigüedad es una cuestión de prueba, de forma que si la hubiera acreditado se le hubiese reconocido. De esta forma, desestimada la revisión de hechos que con tal propósito realiza el recurrente, el motivo de censura jurídica ha de ser igualmente desestimado, por no constar una antigüedad distinta a la reconocida en la instancia.

3.2.- Infracción del art.27.2 LPL (sic) modificado por la LO 3/2007, DA 13.1 , en el sentido de que el trabajador, junto con los despidos puede reclamar una indemnización por daños y perjuicios .

Considera la recurrente que debió condenarse también al demandado al abono a la actora de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia, por la naturaleza indemnizatoria de los mismos, sin que a ello obste que el actor sea persona extranjera que carece de permiso de trabajo.

A partir del art. 36.5 de la LO 4/00, la Sala IV del TS ha sentado doctrina, entre otras en STS de 29 septiembre 2003 RJ 20037446 , STS 21 junio 2011 RJ 20115942, en el sentido de que el contrato de trabajo del extranjero sin autorización de trabajo no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo .Esta doctrina ha sido seguida por esta Sala, entre otras en la reciente STSJ Catalunya núm. 1334/2012 de 17 febrero AS 2012654. Más recientemente, la STS 17 septiembre 2013 .

RJ 20137309, sostiene que 'si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley ( art. 7.1 ET ), en relación con el art. 36.1 de la LOEX sin embargo, la misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado.

Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida declara la improcedencia del despido y condena a la empresa a la readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, o bien le indemnice con 372, 24 euros, pudiendo optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia. Tal pronunciamiento, en principio, es correcto puesto que la reforma operada por la Ley 3/12, en el art.56.2 ET , supone que sólo caben salarios de tramitación en casos de readmisión o de nulidad del despido.

Ahora bien, lo cierto es que no cabe la opción por la readmisión porque el trabajador carece de autorización para trabajar (art.36.1 LOEX).

En estos casos, antes de la reforma operada por la ley 3/2012 la doctrina del TS ( STS de 21 de junio de 2011); seguida por esta Sala (STSJ Catalunya 1334/2012 de 17 febrero), consistía en que que el extranjero extracomunitario sin la pertinente autorización, pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la LO 4/2000, no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación, por lo que es evidente que, en la medida en que tales salarios de tramitación forman parte de la protección legal, tiene derecho a percibirlos en igualdad de condiciones que cualquier otro trabajador, extranjero o no, que haya sido despedido contrariando nuestra legalidad, sobre todo si tenemos en cuenta la primordial naturaleza indemnizatoria de tales devengos, con derecho igualmente a la indemnización correspondiente.

Pues bien, dada la imposibilidad jurídica de readmitiren los casos de extranjeros sin autorización de trabajar despedidos improcedentemente , por tratarse de una prestación ilícita ( art.1132 CC ), la cuestión radica en determinar si los mismos son acreedores o no de salarios de tramitación.

Sobre tal cuestión se pronunció esta Sala en la Sentencia del Pleno núm. 3275/2015 de 20 mayo ; que por motivos de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica, debemos mantener ( arts.14 y 9.3 CE ) 'En nuestra Sala, hasta esta sentencia que se ha deliberado en Pleno, esta cuestión no era pácifica, como lo ponen de manifiesto las sentencias de 26.9.2013, rec. 3183/2014 ; de 5.5.2014 ( AS 2014, 1541 ) , rec.

1955/14 , o la de 21.11.14, rec. 3610/2014 , que se inclinaban por el devengo de salarios de tramite; en contra las de 7.5.2014, rec. 1704/2014; de 8.11.2014, rec. 5370/14; y de 15.12.2014, rec. 5913/2014, que optaron por negar el derecho al trabajador percibir salarios de tramite por considerar que tras la reforma del 2012, solo se generan si el empresario ha optado por la readmisión, bien de forma expresa o por imposición legal.

Ahora pretendemos, en la medida de sus posibilidades que nos ofrece este asunto, unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en los que exista imposibilidad de readmitir al trabajador, no se devengaran salarios de tramite. En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones que contiene el art. 110.1 de la LRJS , según el cual: ' Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia '.

A la vista del contenido de la norma trascrita, puesta en relación a la redacción que tenía antes de que fuere modificada por la Ley 3/2012, de 6 de julio ( RCL 2012, 945 ) , se puede apreciar, que el legislador, en el actual apartado b), cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opción por la indemnización en sentencia para el caso de imposibilidad de readmisión, solo prevé que los efectos de dicha extinción judicialmente declarada, conlleve el pago de la correspondiente indemnización por despido, calculando su importe hasta la fecha de la sentencia, pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta contenía antes de ser modificada y en el que se añadía a lo anterior la frase '... salarios de tramitación, cuando procedan, hasta dicha fecha '. Además tal supresión de ese último inciso cohonesta con la redacción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores que también fue afectado por dicha ley, en el sentido de que la opción por la extinción no lleva aparejada la obligación del pago de salarios de tramitación. No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma, y en concreto con el art. 286.1, que establece, que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguirá su contrato de trabajo sino incluso el derecho a percibir salarios de tramitación. Pero dicha contradicción ha de resolverse en el sentido que postulamos, pues no solo el precepto se refiere a la ejecución de sentencias, sino que no puede obviarse que el Legislador de 2012 ha restringido la indemnización complementaria de los salarios de tramitación a tan sólo los supuestos en los que se opte por la readmisión, conforme establece la actual redacción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , precisando dicha norma que la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo del trabajo.

Ahora bien tampoco podemos pasar por alto, que cuando el demandante no solicita la extinción de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido, si concurre causa legal que lo impida, como ocurre en estos autos, debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogía lo dispuesto en el art. 286.1 LRJS , pero con los efectos que regula el apartado 1.b del art. 110 LRJS , en relación con el cálculo de la indemnización, pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnización para estos supuestos, y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinación como día final para su cálculo, el de la extinción decidida por el demandante, pero en cambio, en relación con los salarios de trámite, no habiéndose optado por la readmisión, las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta, no puede extenderse más allá, de los efectos que impone el art. 56.1 del TRLET , y por tanto, su efectos se producirá en la fecha efectiva del cese en el trabajo.

Interpretación que no impide ni altera, ni afecta a los supuestos que en ejecución regula el art. 286.1 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opción, o la solicitud del demandante en el juicio-, y que por tanto se generen salarios de tramite, toda vez que, en estos se produjo ope legis la readmisión, y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto. Es cierto, que esta posición puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extinción de su contrato y espere a la fase de ejecución para poder percibir salarios de trámite, pero eso es una posibilidad que admitió el legislador, otra cosas sería, determinar si se puede anticipar la extinción en sentencia, y quien lo puede hacer, cuando existe una imposibilidad manifiesta de readmisión, pero esta cuestión no forma parte de este proceso, aunque lo correcto sería permitir al Juzgador con referencia al art. 286 LRJS que lo hiciera, y solo, en los supuestos de pérdida del derecho de opción ope legis, como ha ocurrido en el caso de autos, pero, no en el resto de los supuestos, si claro esta la empresa o el trabajador no lo piden.

Por todo lo cual, procede estimar en parte el recurso, y revocar la sentencia, en el sentido de condenar a la empresa recurrente a abonar únicamente la indemnización que fija el fallo de la misma, sin salarios de tramitación.' Por todo lo expuesto, el motivo y con él la totalidad del recurso ha de ser desestimado, sin costas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardo frente a la sentencia nº107/2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona el día 02/03/2017 en los autos nº 9/2016 , que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.