Sentencia Social Nº 556/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5751/2006 de 04 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0005751/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00556/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018678, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005751 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Estela

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 0000342 /2006

Sentencia número: 556/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a cuatro de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5751/2006, formalizado por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, en nombre y representación de Estela , contra la sentencia de fecha 17-07-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 6 de MADRID en sus autos número DEMANDA 342/2006, seguidos a instancia de Estela frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez total, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GASCÓN VERA , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La trabajadora, Dª. Estela , nacida el 31/08/68, con DNI n° NUM000 , figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de Auxiliar de Enfermería, que venía prestando para la Comunidad de Madrid como contratada laboral, en una residencia de mayores.

SEGUNDO.- La actora causó baja por IT derivada de enfermedad común el 07/06/04, por presentar dolor cervical irradiado a brazo derecho e impotencia funcional.

En Mayo de 2.005 fue sometida a una intervención quirúrgica, y tras seguir tratamiento y rehabilitación se cursó su alta médica por agotamiento de plazo el 06/12/OS y se inició expediente 2005/581427-32 para la valoración de su posible incapacidad permanente.

E1 11/01/06 se emitió informe Médico de Síntesis con el siguiente Juicio Diagnóstico:

"- Hernia discal C5-C6 intervenida (discectomía-artrodesis C5-C6).

- Neurálgia suboccipital de Arnold (dolor suboccipital).

- STC derecho."

En las conclusiones del Informe se indicó:

"Actualmente no es causa de IP"

La contingencia propuesta fue EC.

TERCERO.- En base al cuadro clínico residual descrito en el IMS se emitió Dictamen por el EVI, el 24/01/06, proponiendo a la D.P. de Madrid del INSS, la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral.

La D.P. del INSS aceptó íntegramente dicho Dictamen-Propuesta, elevándolo a definitivo el 30/01/06.

CUARTO.- Contra la Resolución desestimatoria del INSS se interpuso Reclamación Previa por la actora el 16/03/06, habiendo sido desestimada expresamente el 24/04/06.

QUINTO.- La trabajadora demandante se encuentra aquejada de los padecimientos descritos en el Juicio Diagnóstico del IMS de 11/01/06 que se tienen aquí por reproducidos, derivándose de los mismos algunas molestias cervicales con hipoestesia discal al área quirúrgica susceptible de mejoría a mediano-largo plazo, y sensación de parestesias en las manos por Síndrome del túnel carpiano derecho, calificado como leve, susceptible de cirugía.

En la actualidad se le ha recomendado que no realice esfuerzos físicos intensos, levantar pesos o movimientos bruscos con el segmento cervical.

Además, encontrándose en estado de gestación, se le ha indicado por el Servicio de Prevención de la CAM, para la que trabaja, que una vez finalizado el tratamiento quirúrgico y rehabilitador del S. Túnel carpiano y estabilizadas las secuelas, se ponga en contacto con dicho Servicio, al objeto de reconsiderar la adaptación de funciones, previa a la reincorporación definitiva a su puesto de trabajo.

SEXTO.- El desempeño de la profesión de la demandante conlleva, con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2004-2007 (BOCM de 28/04/05 ), la realización de las siguientes tareas:

Auxiliar de Enfermería

Pertenecen a esta categoría los trabajadores que, en posesión del correspondiente título de Formación Profesional de Primer Grado, rama sanitaria equivalente, bajo la dependencia directa del supervisor de la_ unidad y/o la coordinación de un diplomado en enfermería realizan actividades complementarias de la asistencia sanitaria.

Son tareas fundamentales de esta categoría:

- Distribuir, ayudar a comer y, en su caso, administrar las comidas a usuarios encamados o que deban permanecer en su habitación, atendiendo a la colocación, y retirada de bandejas, cubiertos y vajilla. Ayudar a comer y, en su caso, administrar la comida a usuarios con capacidad funcional reducida.

- Supervisar; estimular o ayudar en la higiene del usuario en desempeños fundamentales como: peinarse, cepillarse los dientes, afeitarse, cuidar las uñas, limpieza de dentadura y otras similares, realizándoselas en su totalidad al usuario cuando su _capacidad funcional esté impedida o reducida.

- Hacer "la cama de los usuarios que se encuentren encamadosy de aquellos que atendiendo a su estado de salud así lo requieran y sea prescrito.

- Ayudar a levantarse, sentarse; acostarse y, en su caso, levantar, sentar, acostar y desplazar a usuarios con capacidad funcional reducida, impedida o que utilicen ayudas técnicas.

- Ayudar al usuario al uso del inodoro y en su caso, orinal, cuña o similar. Ayudar a colocar y cambiar pañales y bolsas de diuresis o colostomía y, en su caso, cambiar pañales o bolsa de diuresis o colostomía a los usuarios sin capacidad suficiente para ello.

- Realizar los cambios posturales que requieran y tengan prescritos los usuarios.

- Realizar las asistencias necesarias para la cumplimentación de los programas de rehabilitación que requieran y tengan, prescritos los usuarios.

- Ayudar al Diplomado en Enfermería, cuando lo precise, en la aplicación de las técnicas de tratamiento precisas y en su seguimiento, de acuerdo con las instrucciones recibidas. - Colaborar con el Diplomado en Enfermería en la administración de la medicación.

- Colaborar en la ordenación de los preparados y, efectos sanitarios. Realizar tareas de ordenación_, limpieza desinfección de aparatos, material y mobiliario clínico.

- Comunicar al Diplomado en Enfermaría o al personal facultad para tal fin, los signos y síntomas que llamen su atención.

- Recoger si ha _recibido indicación expresa, los datos clínicos termométricos y aquellos signos obtenidos por impresión no instrumental del usuario.

Además, de las tareas anteriormente expuestas, a los trabajadores pertenecientes a esta categoría les cabe, dependiendo del servicio donde realicen su trabajo las siguientes específicas:

Servicio Regional de Bienestar Social:

- Acompañar a los usuarios en los desplazamientos fuera del centro, por razones de urgencia; consultas médicas u otras salidas programadas, con el fin de prestar asistencia, ayuda o información.

- Repartir la medicación.

Servicio de Farmacia:

- Colaborar, en la ordenación de preparados y efectos farmacéuticos.

- Colaborar en la recepción y despacho da las peticiones de medicamentos de los distintos servicios.

Servicio de Consultas Ambulatorias:

- Atender y orientar a los usuarios que asistan a la consulta.

- Recepcionar los volantes y documentos, realizando las inscripciones necesarias.

- Distribuir a los usuarios en las horas de consulta.

- Limpieza y ordenación del material.

Servicio de Laboratorio:

- Auxiliar al Diplomado de Enfermería o al Técnico Especialista I, efectuando la limpieza de material y colaborando en la ordenación del mismo.

_Servicio de Salud Mental:

- Cuidado general del paciente, atendiendo las necesidades físicas, psíquicas y sociales, así como participar en las terapias indicadas.

- Colaborar en las actividades asistenciales comunitarias a través de los distintos dispositivos extrahospitalarios.

SÉPTIMO.- En el supuesto de que la demanda fuera estimada, la base reguladora aplicable ascendería a 1.240,95 euros, y la fecha de efectos sería la del 30/01/06, o en su caso la del cese en el trabajo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D' Estela , contra el INSS y la TGSS, debo confirmar y confirmo la resolución de la D.P. de Madrid del INSS de 30/01/06, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24-11-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31-5-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia, desestimó la demanda formulada y declaró a la actora no merecedora de la declaración de incapacidad permanente total y frente a la misma, el Letrado de la parte actora, interpone recurso de suplicación articulando un único motivo al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Considera la parte recurrente que en la sentencia recurrida se produce infracción de la normativa invocada, toda vez que la situación clínica de la actora es constitutiva de una situación de incapacidad permanente total, centrando su argumentación en el hecho de que la demandante presenta cuadro clínico que impide el correcto desempeño de su actividad laboral habitual.

Atinente al hecho aducido, habrá de estarse a la reiterada jurisprudencia que esta Sala tiene declarada (por todas TSJ Madrid 6-03-06, rec. 191/06 ) a los efectos de la estimación de incapacidad.

A este respecto, la meritada doctrina jurisprudencial viene considerando los siguientes criterios valorativos:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado;

2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad;

3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

A este respecto conviene incidir en el hecho de que a los efectos de la calificación de la incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, lo que implica que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar.

Puesta tal argumentación en conexión al asunto de referencia, en donde la actora ejerce la profesión de auxiliar de enfermería, y en atención a la patología declarada en el correlativo fáctico segundo y quinto, que devienen firmes por incombatidos, calificadas como de "molestias cervicales" y de patología "leve", en sus respectivos casos y atendiendo a los requerimientos que constituyen el núcleo de la actividad profesional del reclamante, recogidas en el correlativo sexto, tampoco discutido, en virtud del cual el trabajador puede desarrollar, dentro de su ámbito profesional, otras funciones que no impliquen esfuerzo cervical, y en este sentido se aprecia una predisposición favorable del Servicio de Prevención de la CAM, lo que unido finalmente al hecho de que las dolencias sufridas por la trabajadora no presenten un carácter definitivo -hecho fáctico quinto- nos permite concluir que las lesiones objetivadas, pese a su entidad, carecen de los parámetros exigidos para incardinarse como supuestos de incapacidad permanente total, lo que aboca a la conclusión jurídica, de confirmar la sentencia con previa desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, en nombre y representación de Estela , contra la sentencia de fecha 17-07-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 6 de MADRID en sus autos número DEMANDA 342/2006, seguidos a instancia de Estela frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.