Sentencia Social Nº 556/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 29/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0000029/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0031301, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000029 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Bernardo

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE VALDEAVERO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD

PROFESIONAL FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID de DEMANDA 0000483 /2008

Sentencia número: 556/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 29 /2009, formalizado por el Letrado D. ROBERTO SERRANO DE LOPE, en nombre y representación de D. Bernardo , contra la sentencia de fecha 11-9-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº2 de MADRID en sus autos número 483 /2008, seguidos a instancia de D. Bernardo frente a AYUNTAMIENTO DE VALDEAVERO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Don Bernardo , nacido el 24 de octubre de 1956, con DN.I NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios como Ayudante de Mantenimiento para el Ayuntamiento de Valdeavero, quien tiene cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- El día 12 de marzo de 2007 el actor sufre accidente laboral, consistente en caída desde altura con traumatismo en ambos miembros superiores, permaneciendo en situación de baja desde dicha fecha hasta el 21 de agosto de 2008.

Dada el alta médica al trabajador, la Mutua Fremap acuerda tramitar ante el INSS expediente de lesiones permanentes no invalidantes, por las secuelas apreciada de limitación en la pronusupinación del codo derecho (folio 78).

Iniciando expediente de incapacidad permanente, con 15 de noviembre de 2007 el Medico Evaluador emite informe de síntesis con el siguiente juicio diagnóstico " fractura conminuta desplazada intrarticular de radio distal izquierdo, intervenida. Fractura- luxación transolrcraniana posterior del codo derecho, con fractura de la cabeza del radio, intervenida. Fractura-luxación transolecraniana posterior de codo izquierdo, intervenida" Concluye el Médico Evaluador que el paciente presenta :

-rigidez en codo derecho, con limitación movilidad inferior al 50%- Baremo 73 D

-rigidez en codo izquierdo, con limitación movilidad inferior al 50%- Baremo 73 I

-limitación en la pronosupinación derecho en más del 50% Baremo 76 D

( folios 91 a 97 )

TERCERO.- El EVI emite dictamen propuesta el 18 de diciembre de 2007, calificando al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con aplicación de baremo:

-codo derecho, limitación en su movilidad inferior al 50%- Baremo 73 D, 1.600 euros

-codo izquierdo, limitación en su movilidad inferior al 50%- Baremo 73 I, 1.130 euros.

-antebrazo derecho, limitación de pronusupinación en más del 50% Baremo, Baremo 76 D, 2.140 euros

( folio 98 ).

CUARTO.- Por resolución de fecha 20 de diciembre de 2007 el INSS reconoce al actor una prestación por lesiones Permanentes no invalidantes por un total de 4.870 euros ( folio 82 ).

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, siendo desestimada la reclamación previa por resolución de 20 de mayo de 2008 ( folio 111 ).

SEXTO.- Acciona el demandante en orden a que se le declare afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Ayudante de Mantenimiento..

De estimarse la pretensión de la actora, la prestación se calcularía sobre una base reguladora diaria de 47'78 euros

SEPTIMO.- El actor presenta las siguientes secuelas derivadas del accidente laboral:

-codo derecho, limitación en su movilidad inferior al 50%- Baremo 73 D, 1.600 euros

-codo izquierdo, limitación en su movilidad inferior al 50%- Baremo 73 I, 1.130 euros

-antebrazo derecho, limitación de pronusupinación en más del 50% Baremo, Baremo 76 D, 2.140 euros

OCTAVO.- A partir del día 1 de abril de 2008 el actor ha promocionado a la categoría profesional de oficial 1ª, previa solicitud del trabajador en la que declara, entre otros extremos, que no padece enfermedad o defecto físico o psíquico que impida el desempeño del correspondiente trabajo, habiendo certificado su Médico de Atención Primaria que, efectivamente, no presenta enfermedad infecto-contagiosa, ni defecto físico o psíquico aparente (documentos n° l y 10.1 y 10.2 del Ayuntamiento de Valdeavero ).

NOVENO.- Las funciones a desarrollar por el actor en el desempeño de su nueva categoría profesional son las descritas en el documento n° 8 del ramo de prueba del Ayuntamiento codemandado, cuyo contendido se da por reproducido, si bien conviene destacar que, entre otras, ha de realizar tareas de reparación y mantenimiento de edificios y espacios públicos de albañilería, electricidad, fontanería, jardinería y otros.

DECIMO.- La base de cotización del actoren el mes anterior a la fecha del accidente laboral ascendió a 1.337'71 euros. ( folio 102 ).

UNDECIMO.- El actor permanece en situación de baja médica por ansiedad desde el 27 de agosto de 2008 ( documento n° 2 de la parte actora ), si bien ya sufrió de alteraciones de sueño y ansiedad en agosto y septiembre de 2005 ( documento n° 4 de la parte actora).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la excepción de falta de reclamación previa administrativa y con desestimación de la demanda promovida por D. Bernardo contra el INSS, la TGSS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES- FREMAP- y el AYUNTAMIENTO DE VALDEAVERO debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Roberto Serrano de Lope en nombre y representación de D. Bernardo , siendo impugnado por el Letrado D. Juan Manuel Lozano Tapia en nombre y representación de AYUNTAMIENTODE VALDEAVERO y por el Letrado D. Carlos María Pérez-Roldán y Suanzes- Carpegna en nombre y representación de FREMAP-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8-1-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 7-5-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandante, nacido el día 24 de Octubre de 1956, incluido en el Régimen general, de profesión habitual Ayudante de mantenimiento en el Ayuntamiento de Valdeavero, a quien en la vía administrativa se le había declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 4.870 ? correspondiente a los baremos números 73 y 76, siendo responsable de su abono FREMAP, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedad profesionales de la seguridad social nº 61, postula en su demanda declaración de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a la prestación correspondiente, demanda que fue desestimado a la instancia.

El actor, disconforme con la misma interpone recurso de suplicación y en un primer motivo de recurso solicita al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

Las secuelas que padece el actor consisten en:

ALGIA POSTFRACTURA CODOS Y MUÑECAS. RIGIDEZ PRONOSUPINACIÓN DE CODO DERECHO. LIMITACION FUNCIONAL DE CODOS Y MUÑECAS. OSTEOARTRITIS POSTRAUMATICA DE CODOS Y MUÑECA IZDA. NEURALGIA MEDIANA CUBITAL DEL MSI MAS EN MSD. ANSIEDAD.

Y para ello, el recurrente se base en un informe de fecha 18-02-2008 unida a los folios 138 a 141 y en un parte interconsulta del Servicio de psiquiatría unido al folio 144 de autos.

No debe prosperar la modificación fáctica pretendida porque, corresponde al Juzgador, valorar la totalidad de las pruebas practicadas de conformidad con lo previsto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, el informe invocado carece de valor privilegiado a efectos revisorios, por lo que si la Juzgadora de instancia, en la libre apreciación de la totalidad de la prueba practicada, con la función que normativamente le está atribuida para formar su propia convicción, ésta ha de prevalecer sobre la particular e interesada de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Bajo el amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , referente al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, denuncia el motivo segundo de suplicación, la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y de la Jurisprudencia que cita, por considerar que su situación es constitutiva de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, dada la mayor peligrosidad o penosidad que comporta la realización de las tareas de su profesión habitual y dado que el actor en la fecha del accidente era ayudante de mantenimiento, profesión que debe tenerse en cuenta para ponerla en relación con las lesiones residuales y determinar la existencia o no del pertinente grado de invalidez, al señalar el artículo 137.3 "se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada por el trabajador al tiempo de sufrirlo".

Al examinar la pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial ésta, no debe tener favorable acogida por cuanto conforme a lo dispuesto en el art. 137.3 de la LGSS la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en una disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerada tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto de autos debe significarse que la categoría profesional del actor en la fecha del accidente es la de ayudante de mantenimiento y consta acreditado que a consecuencia del accidente de trabajo sufrido presenta: rigidez en codo derecho con limitación en su movilidad inferior al 50%, rigidez en codo izquierdo con limitación en su movilidad inferior al 50%, limitación en la pronosupinación del antebrazo derecho en más del 50%, permiten concluir, según se recoge en la sentencia de instancia, que la incidencia en la capacidad laboral del trabajador, no ha de alcanzar el grado necesario traducible en la aplicación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues al tener afectados los miembros superiores en la forma descrita, no representa una merma acusada en su rendimiento.

No hay que soslayar que el actor al promocionar a la categoría de Oficial de 1ª, declaró formalmente no padecer enfermedad o defecto físico o psíquico que le impida desempeñar las funciones propias de la categoría superior, entre las que también se encuentran las de albañilería, electricidad, fontanería, jardinería y otras que no difiere esencialmente de las que venía desempeñando en su categoría de ayudante y a la vista de lo expuesto, sin haber incidido, por tanto, en las infracciones legales y jurisprudenciales denunciadas, se impone la desestimación del recurso, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ROBERTO SERRANO DE LOPE, en nombre y representación de D. Bernardo , contra la sentencia de fecha 11-9-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº2 de MADRID en sus autos número 483 /2008, seguidos a instancia de D. Bernardo frente a AYUNTAMIENTO DE VALDEAVERO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/29/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.