Sentencia Social Nº 556/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1316/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1316/11 (S) Sentencia nº 556/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 556/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa GRUPO HERMANOS MARTÍN S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla, en sus autos núm. 912/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Virgilio, contra Grupo Hermanos Martín S.A.; Andaluza de Supermercados S.L. y contra Artemio , sobre despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 3 de febrero de 2.011 por el referido juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: D. Virgilio con NIE NUM000, presto servicios para la empresa "Grupo Hermanos Martin S.A", desde fecha 10/06/2009, con un salario diario de 33 euros, en la categoría profesional de dependiente , sin ostentar cargo sindical alguno.

SEGUNDO: El actor suscribe con la empresa demandada contrato de trabajo en fecha 15/06/09 , eventual por circunstancias de la producción, reseñando como objeto la acumulación de tareas propias de su categoría. Dicho contrato obedece al contingente 2008 según solicitud formulada por la empresa al Ministerio de Trabajo para contratación de extranjero en origen.

TERCERO: El actor ha venido prestando servicios en diversos centros de trabajo de la demandada y el 24/06/2010 recibe notificación de preaviso de extinción con efectos 9/07/10 por finalización de contrato.

CUARTO: El 18/06/2009 la empresa convoca al director general de ventas a una reunión para la contratación solicitada , en los términos siguientes:

"Fecha:18/06/2009.

Asunto: Requerimiento de personal por incremento de ventas y clientes en determinados centros de trabajo.

De: Apolonia -Subdirectora de RRHH.

Para: Jacinto -Director General de Ventas.

Con fecha 15/06/2009 , he recibido escrito de vuestro departamento , requiriendo personal de apoyo para tareas de ventas en unos determinado centros de trabajo con motivo de incremento en los mismo de ventas y de clientes.

Os refiero que, independientemente de aquellos centros en los que la urgencia no sea posible la espera , estamos a la espera de la contratación a primeros del mes de Julio de 2.009 de un nuevo contingente de personal de Marruecos.

Dicho personal contratado por 1 año, viene para reforzar de forma eventual dichas plantillas de los centros referidos, en tanto podamos concretar si el mismo es necesario para una cobertura definitiva o tan solo la exigencia de ventas se debe a un repunte puntual.

Así pues, para definir exactamente el personal que es necesario en cada centro, os convoco a una reunión con la dirección de RR.HH y el departamento financiero que es el que ha de autorizar el incremento de plantilla, para el próximo dÍa 24/06/2009, en las instalaciones de la central a las 16:30 horas.

Sin otro particular y a la espera de vuestra confirmación a la reunión., atentamente."

QUINTO: Intentada conciliación sin efecto el 20/08/1 según papeleta presentada ante el CMAC el 29/07/10, se interpone demanda el 29/07/10.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa Grupo Hermanos Martín S.A. , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "Grupo Hermanos Martín S.A.", al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que declaró improcedente el despido de D. Virgilio, perteneciente al contingente de extranjeros del año 2.008, por ser fraudulento el contrato eventual por circunstancias de la producción concertado con la empresa, al no especificar con precisión el objeto del contrato.

En el primer motivo de recurso solicita, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la adición de un nuevo hecho probado , en el que se declare que "la contratación obedeció a que el Sr. Jacinto, Director General de Ventas, se dirigió a la Subdirectora de Recursos Humanos, Dª Apolonia, en fecha 15.06.2009, a fin de que procediera a un refuerzo de plantilla por el aumento de las ventas y clientes detectados en los centros que se relacionan en el documento nº 11 de los de la demanda, que se da por reproducido. En contestación al mismo, la Sra. Apolonia contestó que estaban a la espera del nuevo contingente del personal de Marruecos, que sería contratado por un año (doc. nº 12) , revisión que es innecesario aceptar, al estar transcrita la contestación de Dª Apolonia, en el hecho probado 4º de la Sentencia en la que figura el requerimiento efectuado por el Director General de Ventas, por lo que ninguna novedad añadiría la adición solicitada lo que conlleva a la desestimación del primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado en la Sentencia se denuncia en el recurso, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción de los artículos 15.1 y 54. b), d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores , infracción de este último precepto que no acabamos de comprender por referirse al despido disciplinario y examinarse en los autos una extinción por cumplimiento del término fijado en el contrato, además se cita una Sentencia del juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, referida a otro trabajador, que evidentemente ni tiene la consideración de doctrina jurisprudencial , ni puede vincular a esta Sala.

En relación con la validez del contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, hemos de aplicar la reiterada doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2011 (RJ 20115326) , en la que citando la Sentencia de 21 de marzo de 2002 (R.J. 2002, 3818), declara que: "La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos 8.2 y 15.3 del ET , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del Real Decreto citado, se imponga la obligación , en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión , los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia "ad solemnitatem", y la presunción señalada no es "iuris et de iure", sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa , el contrato deviene indefinido. Señalando en el mismo sentido la de 5 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4102) (rec. 4063/2003) que " la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida , pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real decreto 2720/1998, de 18 de diciembre . Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir , deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique".

El artículo 15.1, b) del Estatuto de los Trabajadores, regula el contrato eventual por circunstancias de la producción para atender "circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos ,.. aun tratándose de la actividad normal de la empresa", justifica la temporalidad de la contratación en exigencias coyunturales del proceso productivo que ocasionan un desajuste entre la plantilla de la empresa y la actividad a desarrollar, permitiendo la Ley acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de personal por la mayor actividad sin incremento de la plantilla.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2.004, el artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores permite "acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra.", por ello la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1.990 considera que el criterio decisivo en esta modalidad contractual es "la nota de la temporalidad y la necesidad coyuntural u ocasional del mayor volumen de trabajo." , criterio corroborado en la Sentencia del Tribunal Supremo 13 de febrero de 2.006, en la que se mantiene que "El contrato eventual por circunstancias de la producción es idóneo para proveer necesidades y tareas habituales en la empresa que , por circunstancias diversas, experimentan un incremento de actividad para cuya cobertura es necesaria una fuerza de trabajo superior a la habitual".

En este caso la contratación temporal efectuada al actor no puede ser más fraudulenta, ya que además de la imprecisión con el que está definido el objeto del contrato de trabajo que no identifica la causa de la necesidad temporal de personal, ni el centro de trabajo en el que tal necesidad se produce, debemos destacar que el actor pertenece al contingente de extranjeros del año 2.008 , y que conforme al Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2007, por el que se regula el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para el año 2008, en su apartado 2º.B).2.2 "Las solicitudes se presentarán con una antelación mínima de un mes al inicio de la relación laboral si se trata de una oferta de empleo de carácter estable y de tres meses si es de carácter temporal. Estos plazos mínimos no impedirán la presentación de la solicitud con una antelación mayor respecto a la fecha prevista de incorporación del trabajador.".

La empresa en un alarde de previsión, emitió la oferta de empleo con anterioridad a que se constatar la necesidad temporal de personal el 15 de junio de 2.009, es más, utilizó el contingente de 2.008 en vez del contingente de trabajadores de 2.009 , cuya regulación se publicó en el BOE de 26 de diciembre de 2.008, y contrató al actor el mismo día en el que el Director General de Ventas solicitaba personal de apoyo a diversos centros, siendo por tanto evidente que la contratación del actor tenía como finalidad cubrir necesidades permanentes de la empresa, a través de una nueva fórmula de empleo precario, la contratación de extranjeros , que al depender del empresario para la consecución de la documentación que le permita residir legalmente en territorio español tienen menos posibilidades de reclamar sus Derechos.

En consecuencia debemos ratificar la declaración de improcedencia de la extinción del contrato de trabajo por ser fraudulento no sólo por no estar bien identificado el objeto del contrato de trabajo y prestar servicios en varios centros de trabajo sucesivamente, como si las necesidades de personal se traspasaran de un centro a otro, en una época como la presente en el que la crisis económica ha reducido el consumo, sino porque además la empresa utilizó una oferta de empleo irregular para la contratación del actor al alegar una necesidad coyuntural de aumento de personal, cuando aún no había sido constatada por los órganos directivos de la misma, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, pudiendo ser causa de denegación de ulteriores solicitudes de ofertas de trabajo para el contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios , el incumplimiento por el empresario de las condiciones contractuales ofertadas, conforme al apartado 2.A.4 del Acuerdo del Consejo de Ministros regulador el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario, procede remitir copia de esta Sentencia a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "GRUPO HERMANOS MARTÍN S.A." contra la sentencia dictada el día 3 de Febrero de 2.010, en el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Virgilio en impugnación de despido contra las empresas "GRUPO HERMANOS MARTÍN S.A." y "ANDALUZA DE SUPERMERCADOS S.L." y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 800 euros, más I.V.A. , que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos";

b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción";

c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso" , advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1316-11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso , y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la Sentencia.

Una vez firme la Sentencia remítase testimonio de la misma a la Inspección Provincial de Trabajo de Sevilla.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.