Sentencia Social Nº 556/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3904/2011 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003904/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 556

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a cuatro de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 3904/11-5ª, interpuesto por D. Severiano , D. Juan Ramón y D. Calixto representados por el Letrado D. Miguel Ángel Torresano Arellano, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, en autos núm. 697/09 siendo recurrida SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., representada por la Letrada Dª Yasmina Canalejo Aglio. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Severiano , D. Juan Ramón y D. Calixto , contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. en reclamación de derechos y cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- Los actores vienen prestando servicios para la empresa demandada Securitas Seguridad SA, con la categoría de vigilantes de seguridad y la antigüedad y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias, que se indican a continuación:

D. Severiano , 9.2.1999, 1356,3 euros

D. Juan Ramón , 1.11.05, 1.811,43 euros

D. Calixto , 12.11.86, 1824 euros

SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de empresas de Seguridad (BOE 16.6.05).

TERCERO.- El 21.1.07 se dictó sentencia por el Tribunal Supremo , en procedimiento de conflicto colectivo, por la que 'estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2006 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente'

CUARTO.- Por Aproser se instó conflicto colectivo sobre conceptos cuantificables para el valor de la hora extraordinaria, que concluyó por sentencia del TS de fecha 10.11.09 , confirmatoria de la anterior y apreciando el efecto positivo de cosa juzgada. Asimismo las asociaciones patronales entablaron conflicto con la pretensión de que se declarara la ruptura de la negociación y la obligación de negociar y la consiguiente repercusión económica y la aplicación mientras tanto de los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, que finalizó por STS de 9.12.09 por la que se acuerda la devolución de las actuaciones al objeto de que se dicte nueva sentencia que resuelva la cuestión de fondo. Por sentencia de 5.3.10, se dictó sentencia desestimatoria, que ha sido recurrida en casación.

QUINTO.- La jornada legal establecida en convenio colectivo para los años 2005-2006 es de 1.788 horas y para los años 2007- 2008 es de 1.782 horas.

SEXTO.- Los actores realizaron las siguientes horas extraordinarias en el año 2008, que se abonaron al siguiente precio:

D. Severiano , 1.179,62 x 7,59 euros= 8.953,32 euros

D. Juan Ramón , 501,99 x 7,30 euros = 3.664,53 euros

D. Calixto , 575,25 x 8,53 euros = 4.906,71 euros

SEPTIMO.- Los actores percibieron el siguiente salario anual:

D. Severiano :

SB 867,74 euros x 15 = 13.016,10 euros

Quinquenios 35,03 x 15= 525,45 euros

Peligrosidad. .2.016,30 euros

Plus responsabilidad equipo. .1.041,24 euros

Plus nocturnidad. .41,60 euros

Plus festividad. . . 162,34 euros

D. Juan Ramón :

SB 867,74 euros x 15 = 13.016,10 euros

Peligrosidad. .2.016,30 euros

Plus responsabilidad equipo. .1.041,24 euros

Plus nocturnidad. .41,60 euros

Plus festividad... 162,34 euros

Ayuda vivienda... 900 euros

Complemento de puesto. .3.333,23 euros

Plus nocturnidad. .612,56 euros

Plus festividad... 492,77 euros

D. Calixto

SB 867,74 euros x 15 = 13.016,10 euros

Trienios.. 76,53 euros x 15 = 1.147,95 euros

Quinquenios.70,06 euros x 15= 1.050,90 euros

Peligrosidad. .2.016,30 euros

Complemento de puesto. .1.803 euros

Plus nocturnidad. .1.575,34 euros

Plus festividad... 609,22 euros

OCTAVO.- Los actores interpusieron papeleta de conciliación ante el SMAC, que constan en autos.

NOVENO.- La cuestión debatida es de notoria afectación general para el sector'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente las reclamación de cantidad, interpuesta por D. Severiano , D. Calixto y D. Juan Ramón , vengo a condenar a la empresa Securitas Seguridad SA a satisfacerles, por los concepto de la demanda, las siguientes cantidades:

D. Severiano : 2.034,84 euros

D. Juan Ramón : 2.038,15 euros

D. Calixto : 1288,88 euros'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Severiano , D. Juan Ramón y D. Calixto , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda en reclamación de derechos y cantidad, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora, denunciando en un único motivo al amparo del apartado c) del art. 191 LPL la infracción de lo dispuesto en los arts. 35.1 y 26 ET y jurisprudencia del TS que los interpreta.

Recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado acerca del asunto discutido en el caso de autos en sentencias de 7 de febrero y 1 de marzo de 2012 ( recursos números 2.395/11 y 4.478/10 , respectivamente); sentencias que vinculan a esta Sala por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley. También esta Sala ha tenido ocasión de aplicar los criterios allí contenidos en la reciente sentencia de 23 de marzo de 2012 donde sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo , aplicando la misma a un caso sustancialmente igual al de autos.

La sentencia del TS de 1 de marzo de 2012 establece 'Dicha recurrente, en su escrito de interposición del recurso sostiene, como ya sostuvo en la instancia, por una parte que, siendo cierto que conforme a las previsiones delart. 26 del Estatuto de los Trabajadoresforman parte del salario no solo el salario base sino todos los complementos salariales que puedan preverse en un Convenio colectivo y por lo tanto todos ellos integran el concepto de lo que es una hora ordinaria con exclusión de los conceptos extrasalariales, y por otra que siendo cierto igualmente, por disposición de derecho necesario del art. 35 del propio Estatuto, que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria, no es menos cierto que aquellos complementos que estén fijados para retribuir una específica situación o condición de trabajo habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria celebrada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas. Siendo en tal sentido como entiende que debe resolverse el presente procedimiento para desestimar las pretensiones de los actores que en su valoración de las horas extraordinarias reclamadas incluían no solo conceptos extrasalariales sino la inclusión de los complementos de nocturnidad, festividad y análogos sin haber acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono del complemento en cuestión'.

La sentencia en cuestión continúa proclamando que:'(...) Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto 'hora extraordinaria' sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma lasentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco. 33/2006) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en elart. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatalde las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral'.

Añade después que:(...) El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone elart. 26 del ETy el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según elart. 35 ET, y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco. 42/2008), también citada por ambas partes no hizo más que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho de que lo que en dicha sentencia se dijo, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, era que, conforme a lo dispuesto en elart. 26 ET, debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en elart. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha normaconvenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario delart. 35 del Estatuto de los Trabajadorescuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptableart. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): '2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en elartículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio'. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en elart. 35 ETen cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que 'en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en elart. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadoresno existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'.

Y finaliza así en lo que a este extremo atañe:'(...) Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción (...)', agregando a continuación que:'(...) En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'. En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, enfestivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría elart. 35 ET, a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal. (...) De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo y en baleares, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión'.

En el caso de autos el actor debió, por tanto, acreditar que las horas extraordinarias trabajadas lo fueron concurriendo las condiciones de nocturnidad, peligrosidad con arma y trabajo en día festivo; condiciones a las que, según la doctrina transcrita del TS, se anudan los complementos mencionados a los efectos del cálculo de la cuantía de las horas extraordinarias reclamadas.

No obstante lo anterior debe añadirse, como ya señaló la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2012 , que 'como quiera que la demanda rectora de autos nada dice, debido, sin duda, a lo novedoso del planteamiento, sobre las horas extraordinarias efectuadas en condiciones de nocturnidad, peligrosidad, trabajo en festivo o cualquier otra circunstancia a la que se anude el lucro de un complemento salarial de puesto de trabajo, la única solución plausible es la contenida en el fundamento cuarto de la sentencia que venimos transcribiendo, conforme al cual:(...) Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado'.

Dicho lo anterior, hemos de confirmar la sentencia de instancia, de conformidad con la doctrina expuesta y con la sentencia recurrida en la que se recoge: '...ha de estimar incluido en el computo de la hora los siguientes conceptos percibidos por los demandantes: SB, trienios, quinquenios, plus de peligrosidad, complemento de puesto, complemento de responsable de equipo y ayuda vivienda (por cuanto no se ha acreditado que responda a un concepto indemnizatorio o suplido, constituyendo la última salario en especie), debiendo excluirse el plus de nocturnidad y plus festivo, por cuanto bajo dichos conceptos se abonaron todas las horas tanto ordinarias como extraordinarias realizadas en festivos u horario nocturno.

En cuanto a los pluses de vestuario, el art. 72 del Convenio Colectivo regula como complementos de indemnizaciones o suplidos el plus de distancia y transporte, del siguiente tenor:

a) Plus de Distancia y Transporte.-Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual de 1.020 euros para el año 2005, y redistribuida en quince pagas, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial.

b) Plus de Mantenimiento de Vestuario.-Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía, según categoría, en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el Anexo Salarial.

Por tanto, y aunque se distribuya en 15 pagas por acuerdo convencional, dichos pluses constituyen una compensación y no tienen la consideración de salario.

SEXTO.- En consecuencia, las diferencias resultantes serían las siguientes:

D. Severiano : 16.599,09 euros/1782= 9,315 euros x 1.179,62 = 10.988,16 euros - 8.953,32 euros = 2.034,84 euros

D. Juan Ramón : 20.306,87 euros/1782 euros = 11,396 euros x 501,99 = 5.702,68 euros - 3.664,53 euros = 2.038,15 euros

I Calixto : 19.034,25 euros/1782= 10,772 x 575,25 = 6196,59 euros - 4.906,71 euros = 1288,88 euros'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Severiano , D. Juan Ramón y D. Calixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, de fecha 28 de febrero de 2011 en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra Securitas Seguridad España S.A., en reclamación de derechos y cantidad, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.