Sentencia Social Nº 556/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 67/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0067114

Procedimiento Recurso de Suplicación 67/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 25/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 556/2015-CB

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a veintidos de junio de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 67/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARCIAL AMOR PEREZ en nombre y representación de D./Dña. Vicente , contra la sentencia de fecha 25/09/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 25/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Vicente frente a Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- El demandante D. Vicente nacido el NUM000 -1948 ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa AENA con las siguientes circunstancias: a) antigüedad: desde el 1 de enero de 1973 si bien cabe distinguir dos periodos en razón de su régimen jurídico:

-del 1 de enero de 1973 al 30 de octubre de 1992 prestó servicios como funcionario.

-del 1 de noviembre de 1992 hasta el 13 de noviembre de 2013 prestó servicios como trabajador laboral.

b) categoría profesional: controlador de circulación aérea

c) salario: 23.750,51 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extraordinarias

d) lugar de trabajo: centro de control de Torrejón

e) modalidad contractual: contrato de trabajo indefinido.

f) jornada: 1.711 horas anuales

SEGUNDO.- Con fecha 13-11-2013 la entidad demandada acordó el cese del demandante por jubilación obligatoria en aplicación de lo dispuesto en el punto 3 de la disposición adicional cuarta de la ley9/2019 de 14 de abril y en el art. 175 del II convenio colectivo de los controladores de tránsito aéreo

TERCERO.-El convenio colectivo de controladores aéreos se publicó el 09-03-2011 fijándose como fecha de finalización el 31-12- 2013.

CUARTO.- Por resolución de 21-01-2014 de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social se reconoció al actor una prestación de jubilación con efecto de 14-12-2013 y un porcentaje de la pensión del 65,1200%, indicándose como cotizados 21 años (15 años y 72 meses)

QUINTO.- El demandante tiene acreditados los siguientes servicios prestados.

-Servicios prestados para el Ministerio de Fomento: 19 años, nueve meses y 23 días.

-servicios prestados para AENA: 21 años y trece días

Total: 40 años, 10 meses y 6 días (folios 61, 62)

SEXTO.- En fecha 24-02-2000 se suscribió acuerdo por la comisión permanente prevista en el I convenio colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de la circulación aérea sobre la adopción de medidas de carácter laboral y operativo para atender el incremento del tráfico en el espacio aéreo español, en cuyo apartado V se regulan las contraprestaciones sociales y consolidaciones, incluyéndose en la letra A el establecimiento con carácter permanente de un sistema de aportaciones que s destinaran a un plan de pensiones/fondo de pensiones y/o jubilación o figura equivalente que junto a la pensión que le corresponda tienda a asegurar al colectivo las remuneraciones que tenía antes de alcanzar la jubilación.

En cumplimiento de este acuerdo el demandante percibió de la demandada por el concepto de abono PVA AD. 24-00 y aport. Indiv. Si. Pensiones desde el año 2000 al 2010 una cantidad integra de 132.254,89 euros (folios 64 a 78)

SEPTIMO.- Durante el año 2011 se han convertido en contratos indefinidos 40 contratos de trabajo en prácticas de controladores aéreos conforme al art. 2-2 del I convenio colectivo.

Y durante los años 2012 y 2013 un total de 155 controladores aéreos afectados por el proceso de liberalización de torres de control han sido reubicados en otros centros de trabajo (folio223 y siguientes)

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa.

La demanda ha sido presentada el 27-12-2013'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda interpuesta por D. Vicente contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA) absolviéndola de las pretensiones deducidas en la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Vicente , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/01/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante que pretendía que se declarara que su cese constituía un despido nulo o improcedente por entender que conforme a la disposición adicional 10 del ET en la redacción dada por la Ley 3/2012 se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de seguridad social, se interpone el presente recurso de suplicación por a que se articula en dos motivos, ambos formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando en el primero de ellos la infracción del artículo 14 de la Constitución Española y en el segundo la infracción del artículo 28 del Convenio Colectivo de AENA publicado el 9 de marzo de 2011.

Las cuestiones que aquí se suscitan se han planteado en recurso prácticamente idéntico al presente en sentencia dictada por esta Sección de Sala en sentencia de 06 de marzo de 2015 (ROJ: STSJ M 3569/2015 ), que literalmente recogía: 'La sentencia de instancia ha desestimado la demanda razonando en su fundamentación lo siguiente:

PRIMERO.- El trabajador demandante impugna la decisión de la empresa demandada de cursar su baja en la Seguridad Social por cumplimiento de la edad de 65 años, manteniendo que es constitutiva de un despido , sosteniendo en primer lugar la nulidad, por no adecuarse la regulación convencional a los requisitos exigidos por la normativa comunitaria, en consonancia con la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, el artículo 175 del II Convenio Colectivo Profesional entre la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y el Colectivo de Controladores de Tránsito Aéreo (BOE 09-03-11), cumple con los requisitos exigidos por la Disposición Adicional décima del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en la redacción dada por Ley 14/2005, al estar justificada la diferencia de trato por edad, pues se vincula la medida de jubilación a una finalidad legítima, consistente en estimular políticas de empleo, siendo por tanto el medio establecido para ello, la jubilación forzosa , adecuado y necesario para tal fin. En definitiva, con estas medidas nacionales se respeta la Directiva 2000/78/CE del Consejo, que establece la prohibición de toda discriminación por razón de edad, salvo que las medidas adoptadas en razón de edad estén justificadas objetiva y razonablemente con una finalidad legítima, relacionada con políticas de empleo y mercado de trabajo, y estas medidas no sean innecesarias e inadecuadas para ello.

De otra parte, el precepto convencional también se ajusta a los requisitos exigidos por la Disposición Adicional Décima ET , puesto que exige para su aplicación, además de la vinculación a las políticas de empleo, que el trabajador reúna los requisitos para acceder a la prestación correspondiente, por lo que será el análisis de las circunstancias laborales en relación con la normativa reguladora de la prestación de jubilación en cada momento la que determine la corrección o no de la decisión empresarial de proceder a la jubilación forzosa de los trabajadores por cumplimiento de la edad; más en definitiva, al vincular la decisión a los requisitos para el acceso a la jubilación, la norma convencional cumple con la doctrina del Tribunal Constitucional que cita la parte actora en su escrito de aclaración de 19-12-13.

SEGUNDO.- Analizando ya la regulación del precepto convencional regulador de la edad de jubilación, el artículo 175 del II Convenio Colectivo de los Controladores de la Circulación Aérea establece la jubilación obligatoria al cumplir el trabajador la edad de 65 años o la vigente en cada momento, siempre que el trabajador tenga cubiertos los periodos mínimos de cotización y cumpla con los demás requisitos para acceder a la pensión de jubilación; añadiendo la justificación de esta medida, y la vinculación con los objetivos de la política general de reforma y mejora del Servicio de control Aéreo, y con las medidas de fomento del empleo y mejora de su calidad.

En relación con la normativa aludida, aunque relativa al I Convenio de AENA , en cuyo artículo 175 sólo se establecía la jubilación forzosa por cumplimiento de los 65 años, añadiéndose que sin perjuicio de que se completara el periodo mínimo exigible para causar derecho a la pensión de jubilación, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 29-03-12 , incorporada en el ramo de prueba de la empresa, concluyó con la corrección de dicho precepto, con fundamento en distintas causas, que de forma resumida están referidas: a) a la actividad desarrollada -Controlador Aéreo- justificativa de una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa-; b) a las medidas convencionales relativas a la licencia especial retribuida, en vigor hasta el año 2010, que estaban entonces establecidas hasta la edad de jubilación y en el Convenio actual, la Reserva Activa, regulada en el artículo 166; c) por los Acuerdos negociados en el seno de la empresa entre los que figuran el Plan de Pensiones; y d) por las medidas establecidas en el Convenio, pudiendo citarse como medidas del Convenio en vigor (II), las relativas a la contratación indefinida, contenidas en el artículo 2, mediante la conversión en indefinidos de los contratos en prácticas; las referentes a la exclusión como causa de extinción tanto de las situaciones de merma de capacidad (artículos 7.1 y 27.2), como las de ineptitud sobrevenida (artículo 162.1); las medidas de recolocación de plantilla en casos de reducción de dependencias o por entrada de otras empresas (artículo 157). Causas que evidencian en definitiva una regulación especial de esta actividad, y que están presididas por la especial responsabilidad, que justifica también el mantenimiento del precepto regulador de la jubilación forzosa, que está acompañado de las medidas antes referidas para permitir mantener la vida profesional hasta el cumplimiento de la edad de jubilación. Siendo por tanto ajustado a derecho el precepto analizado.

TERCERO.- En orden a los hechos relativos a la realidad del cumplimiento por parte de la empresa de las medidas referidas, se ha probado con la documental de la empresa que en el año 2011, último en el que fue posible la creación de empleo, se incorporaron a la demandada 27 trabajadores indefinidos.

También se prueba que en situación de Licencia Especial Retribuida se encuentran en la actualidad 168 trabajadores, y en Reserva Activa, del II Convenio, 68. Y finalmente la recolocación de 160 trabajadores por liberalización de las dependencias.

Y, en el caso concreto del demandante, que efectivamente paso a situación de LER con el cumplimiento de los 52 años, habiendo percibido desde dicha fecha la cantidad que certifica la demandada.

Y, respecto de la edad de 65 años o la que legalmente esté vigente para acceder a la jubilación, siempre que se cubran los periodos mínimos de cotización y se cumplan los demás requisitos legalmente establecidos para tener derecho a la pensión de jubilación, hay que resaltar que, conforme a la resolución de la Entidad Gestora acompañada en el ramo de prueba de la parte actora, la base reguladora de la pensión del actor está topada por el límite máximo de las pensiones públicas; y también que le han sido tenidas en cuenta únicamente las cotizaciones acreditadas en la demandada, por lo que el porcentaje de la pensión se fija en dicha resolución en el 65'96% de la base reguladora topada.

Sobre este particular, como hecho, la demandada por su parte acredita que el actor fue funcionario del Ministerio de Fomento, Controlador de Circulación Aérea, teniendo acreditados servicios por un total de 18 años, 6 meses y dos días, servicios que por su parte están tenidos en cuentas también en el II Convenio Colectivo, en cuyo artículo 122.3 se regula el cómputo recíproco de cotizaciones establecido en el Real Decreto 691/1991, de manera que computadas las cotizaciones del Régimen General y de Clases Pasivas del Estado acredita 39 años, 3 meses y 21 días de cotizaciones.

CUARTO.- Y ya en relación al derecho de aplicación, como se ha visto la demandada ha dado cumplimiento a las medidas de fomento de empleo establecidas en el Convenio durante los años 2011 a la fecha actual.

Y respecto de los requisitos del demandante para acceder a la jubilación por el cumplimiento de los 65 años edad establecida en cada momento, como se deriva de la Disposición Transitoria vigésima de la Ley de Seguridad Social , introducida por Ley 27/2011, la edad de jubilación prevista en el artículo 161 de dicha norma para el año 2013, es la de 65 años si se acreditan 35 años y 3 meses de cotización o 65 años y 1 mes en caso contrario.

Evidenciado que conforme al cómputo recíproco de cotizaciones el actor acredita más de 39 años cotizados, con el cumplimiento de los 65 años podía acceder a la jubilación, y reunía todos los requisitos legalmente establecidos, incluso para percibir la prestación en cuantía del 100% de la base reguladora.

Razonamientos todos ellos de los que se deriva la desestimación de la demanda, puesto que el precepto convencional se ajusta a derecho, la demandada cumple con las medidas de fomento de empleo establecidas en el Convenio del sector, y el actor reúne todos los requisitos para acceder a la jubilación al cumplir 65 años. Por tanto la comunicación de la empresa no se incardina en el supuesto regulado en el artículo 49.1.k) ET , sino que se acomoda a la causa de extinción del contrato regulada en el artículo 49.1.f) de dicha norma .'

Frente a esta decisión se alza el actor en suplicación articulando dos motivos de recurso, ambos por el 193 de la LRJS, denunciando en el primero la infracción del art. 14 de la C.E y en el segundo, el art. 28 del Convenio Colectivo de AENA publicado en el BOE de 9/03/2011, motivo este segundo meramente subsidiario porque presupone el progreso del primero, lo que no es el caso, por las razones que pormenorizadamente expone la sentencia. El precepto del Convenio Colectivo aplicado cumple las exigencias del ET y de la Directiva 2000/78/ CE y el actor tiene cotización suficiente para acceder a la prestación de jubilación con la pensión a cuantía completa.

La distribución intergeneracional de la actividad laboral se cumple, pues en cuanto al cese en el trabajo, dejando la plaza vacante para poder acceder a ella un trabajador más joven, se acompasa con el disfrute de una prestación pública sin contraprestación laboral, cuyo mantenimiento se garantiza a través de la aportación de los trabajadores activos ( la solidaridad intergeneracional tiene, como JANO, dos caras que se complementan compensándose recíprocamente el cese de la actividad y el mantenimiento del ingreso económico).

En el caso del actor además el acceso a la jubilación legal ordinaria no se produce solo por la concurrencia de los requisitos imperativos de la misma, pues el actor accede desde una situación previa y especial de privilegio jurídico, en definitiva, como es la situación de licencia especial retribuida a la que pasó, con el cumplimiento de la edad de 52 años y que no consta que haya impugnado en momento alguno.'.

Las mismas circunstancias que en el supuesto analizado concurren en el supuesto de autos, no existiendo razones para apartarnos del criterio de la resolución mencionada, por lo que desestimamos el recurso formulado y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Vicente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de Madrid con fecha 25 de septiembre de 2014 en autos 25/2014, sobre despido, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENAy en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.