Sentencia SOCIAL Nº 556/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 204/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000204/2017
NIG: 3501644420150006782
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000556/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000668/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Horacio VICTOR MANUEL MIRANDA AYALA
Recurrido Rosendo JUAN SALVADOR RODRIGUEZ GUERRERO
Recurrido Baltasar JUAN SALVADOR RODRIGUEZ GUERRERO
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000204/2017, interpuesto por D. Horacio , frente a Sentencia
000237/2016 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000668/2015-00
en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Rosendo y Baltasar , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados D. Horacio y FOGASA y tras celebrarse el acto de juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 30 de junio de 2016 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Los actores han venido prestando servicios para la demandada con categoría profesional, antigüedad y salario prorrateado diario bruto, incluida la parte proporcional de pagas extras, que a continuación se expresa: - Rosendo , 11/9/08, conductor ( personal de movimiento) y 51,35 euros.

- Baltasar , 17/9/09, conductor ( personal de movimiento) y 51,35 euros.



SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se articula por medio de contratos de trabajo en su modalidad de fijos discontinuos.

En los contratos se indica que el objeto del contrato es quot; la realización de los servicios de transporte escolar que durante cada curso escolar tenga asignados la empresa en virtud de contrata de servicios con diversos centros de educación. Así mismo, se indica en éstos que cuando las eventuales necesidades del servicio lo requieran el trabajador cubrirá los servicios de transporte que tiene asignados la empresa en virtud de contrata de servicios con el Centro Penitenciario de Las Palmas de Gran Canaria, la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, Viajes Urbis, cruceros, excursiones, bodas y cualquier otro servicio de análogas características. Una vez finalizado el curso escolar (..) quedará suspendida la relación laboral existentequot;· En los contratos también se indica que la duración estimada de la actividad será de nueve meses; que la jornada de trabajo será de 1826 horas al año ( en el contrato de D. Baltasar ).



TERCERO.- El curso escolar 2015/2016 comenzó el 9/9/15, para Educación Infantil y Primaria; el 14/9/15 para ESO, FPB y Bachillerato, ciclos formativos de Grado Medio y de Grado Superior de FP, presencial y a distancia; el 16/9/15 para Enseñanzas Elementales y Profesionales de Música, Ciclos Formativos de Grado Medio y de Grado Superior de Artes Plásticas y Diseño, y Enseñanzas Superiores de Música, de Diseño y de Arte Dramático ( Primer Semestre).



CUARTO.- La empresa remitió a los actores sendos burofax, el 17/9/15, que fueron recibidos por éstos el 21/9/15 ( D. Rosendo ) y 22/9/15 (D. Baltasar ), indicándoseles que debían incorporarse a su puesto de trabajo el 21/9/15.



QUINTO.- Finalmente, los trabajadores se incorporaron a prestar servicios el 24/9/15, comenzando dicho día proceso de incapacidad temporal.



SEXTO.- Con fecha 20/6/14 quedó suspendida la relación laboral de los actores, con motivo de la finalización del curso escolar 2013/2014.

SEPTIMO.- Los actores han prestado servicios durante los períodos temporales que obran en la vida laboral, los cuales se dan por reproducidos en su integridad, al obrar en autos, dada su extensión. ( d. 6 y 10 actor) OCTAVO.- El tacógrafo tiene cuatro posiciones: -actividad indefinida, cuando la tarjeta del conductor no está introducido en el aparato tacógrafo.

-conducción, cuando el vehículo está en marcha. Se activa cuando la rueda del vehículo da una vuelta completa.

-trabajo, cuando el vehículo está parado y el conductor está realizando tareas propias de su actividad distintas a la de conducción.

-pausa descanso, cualquier período ininterrumpido durante el cual un conductor puede disponer libremente de su tiempo.

-disponibilidad, cuando el vehículo está parado y el conductor está disponible para la realización de los trabajos que la empresa le ordene.

NOVENO.- Estas posiciones, a excepción de la conducción, son elegidas por los actores, que son quienes cambian la posición del selector.

DECIMO.- Obran en autos, y se dan por reproducidos, dada su extensión, los libros de ruta de los vehículos utilizados por los actores, así como los justificantes de los viajes realizados cada día, así como el volcado de los tacógrafos de los actores.

UNDECIMO.- En el período comprendido entre el 9/9/14 a 17/6/15, D. Baltasar prestó servicios un total de 1.225,14 horas y D. Rosendo , un total de 1.268,37 horas.

DUODECIMO.- La jornada máxima de los actores, en el período de referencia antes expresado, es de 1405,70 horas.

DECIMO

TERCERO.- El día 6/8/13 la Inspección de Trabajo requirió a la empresa para que transformara la totalidad de los contratos temporales obra o servicio y eventuales en fijos discontinuos.

DECIMO

CUARTO.- Se agotó la vía previa sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Rosendo Y Baltasar , frente a Horacio Y FOGASA, sobre DERECHO Y CANTIDAD, debo declarar y declaro que los contratos que unen a las partes lo son de carácter indefinido a tiempo completo, debiendo regularizar la cotización a tal tipo de contrato y acordando el archivo de la causa respecto de la pretensión de cantidad.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Horacio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró que los demandantes, pese a tener formalmente suscrito contrato de trabajo fijo-discontinuo, en realidad estaban vinculados con la empresa mediante una relación laboral por tiempo indefinido a tiempo completo, ya que parte de su trabajo carecía de componente cíclico o periódico alguno pues el objeto de sus contratos era, además de la realización de los servicios de transporte escolar que durante cada curso escolar, los servicios de transporte que tuviera asignados la empresa en virtud de contrata de servicios con el Centro Penitenciario de Las Palmas de Gran Canaria, la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, Viajes Urbis, cruceros, excursiones, bodas y cualquier otro servicio de análogas características cuando las eventuales necesidades del servicio lo requirieran.

Frente a dicha sentencia se alza la empresa en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS y un motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denuncia la infracción del art. 15.8 ET , en los términos a que después aludiremos.

La parte demandante se ha opuesto al recurso, manteniendo el ajuste a derecho de la referida sentencia por los propios fundamentos de la misma.



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica, ha de recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación en que consiste el recurso de suplicación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, en el caso de autos la empresa recurrente interesa la modificación del texto del hecho probado 13º de la sentencia de instancia, a fin de que se añada al mismo el siguiente párrafo: quot;La empresa cumplió el requerimiento y convirtió la totalidad de los contratos de la plantilla vigentes en fijos discontinuos, hecho que fue notificado.quot; Sustenta su pretensión revisoria en el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 el 14/12/2015 en los autos nº 457/2015 de dicho Juzgado, y obrante en autos, sentencia de la que aquí la Juez a quo extraía la circunstancia fáctica de que el día 6/8/13 la Inspección de Trabajo requirió a la empresa para que transformara la totalidad de los contratos temporales obra o servicio y eventuales en fijos discontinuos.

Entiende la parte recurrente que la adición es fundamental para la resolución del pleito pues así quedaría claro que la transformación del contrato de los actores obedeció a un requerimiento de la Autoridad Laboral, lo que excluiría cualquier sospecha de fraude.

Cierto es que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 afirma en su hecho probado 3º lo que la recurrente afirma, pero la adición fáctica propuesta no puede prosperar, vistos los criterios arriba expresados.

Así, resulta evidente que las cosas no son como la demandada pretende hacer ver. Si bien es indiscutible que el día 6/8/13 la Inspección de Trabajo requirió a la empresa para que transformara la totalidad de los contratos temporales obra o servicio y eventuales en fijos discontinuos, resulta que los demandantes no tenían por entonces suscrito ningún contrato temporal de obra o servicio ni eventual.

Por el contrario, ya desde el año 2012 los demandantes firmaron contrato de fijo-discontinuo, y ello fue así precisamente mediante una conversión de sus anteriores contratos de trabajo, que curiosamente eran indefinidos a tiempo completo.

Por lo expuesto, ninguna incidencia para resolver la presente litis tiene la actuación de la Inspección de Trabajo, pues ya desde antes los actores tenían suscrito contrato de fijo- discontinuo.



TERCERO.- En el plano jurídico sustantivo la recurrente discrepa de la valoración jurídica que se hace por la Juez a quo en su sentencia por una supuesta infracción 15.8 ET (correlativo al art. 16 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el vigente texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores).

El precepto establece que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Recuérdese que la esencia de este contrato radica en la temporalidad o estacionalidad de la actividad, y que las causas de la temporalidad pueden ser diversas, bien factores estacionales específicos -campañas de transformación agraria-, temporadas cuya fijación corresponda a un tercero -curso escolar, temporadas deportivas- e incluso pueden deberse a campañas específicas no necesariamente periódicas -encuestas- y también pueden proceder de necesidades derivadas de incrementos periódicos y discontinuos de actividad concurrentes con la actividad habitual de la empresa. Precisamente por ello, la distinción con el contrato a tiempo completo es que en éste se prestan servicios durante todos los días laborables del año, mientras que en el contrato fijo discontinuo sólo se prestan durante determinadas campañas o temporadas.

En el recurso que nos ocupa, por una parte intenta la recurrente sostener que no concurre fraude porque los traslados de turistas obedecen también (como los de escolares) a incrementos de la actividad en determinadas épocas del año. Sin embargo, del inatacado relato de hechos probados no se deduce tal circunstancia. Pero es que, aunque así fuera, es claro que la temporada alta de turismo en la Isla no coincide con el curso escolar.

Por si fuera poco lo anterior, la empresa alega que los servicios relativos al Centro Penitenciario de Las Palmas de Gran Canaria son esporádicos, lo que tampoco se ha intentado incorporar al histórico de hechos probados por la recurrente (al margen de que aunque así fuera, no tendría trascendencia para hacer desaparecer el fraude de ley).

Pero es que además, todo lo anterior sería irrelevante ya que recordemos que el contrato de trabajo de los actores incluye también cruceros, excursiones, bodas y cualquier otro servicio de análogas características cuando las eventuales necesidades lo requirieran, es decir, cualquier servicio, y al margen de si es o no cíclico o periódico. Ello es evidentemente incoherente con cualquier hipótesis de necesidad productiva que justifique el trabajo fijo-discontinuo, por lo que el planteamiento de la recurrente está condenado al fracaso.

Finalmente, en el último inciso del recurso alega la empresa (en relación con la infructuosa revisión fáctica que propuso en el primer motivo) que la naturaleza fijo-discontinua del contrato de trabajo de los actores traía causa de un requerimiento de la Autoridad Laboral, lo que impediría hablar de una actuación empresarial fraudulenta.

Al respecto no cabe sino reiterar lo que arriba razonábamos, es decir, que si bien la Inspección de Trabajo requirió en el año 2013 a la empresa para que transformara la totalidad de los contratos temporales obra o servicio y eventuales en fijos discontinuos, en realidad los demandantes no tenían suscrito ningún contrato temporal de obra o servicio ni eventual. Es más, ya en el año 2012 habían firmado contrato de fijo- discontinuo, por conversión de sus anteriores contratos de trabajo, que eran indefinidos a tiempo completo ordinarios.

La Sala advierte, en definitiva, que estamos ante el fenómeno del fraude de ley descrito en el art. 6.4 del Código Civil ya que los contratos de trabajo de los actores se suscribieron al amparo de una norma que autoriza la contratación fijo-discontinua pero pretendiendo eludir la preeminencia del contrato indefinido a tiempo completo, razones todas ellas por las que el recurso debe desestimarse, confirmándose la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , la desestimación del infundado recurso de la empresa lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente -que no goza del beneficio de justicia gratuita-, cifrando el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 1.200 #8364;, procediendo además decretar la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Horacio contra la sentencia dictada el 30/06/2016 por el juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 668/2015, confirmándose la sentencia recurrida.

Se imponen las costas del recurso a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado que impugnó el recurso, que se fijan en la suma de 1.200 #8364;, y se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Elegir párrafo pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a