Sentencia Social Nº 557/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2046/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Rec. Contra sent nº 2046/07

Recurso contra Sentencia núm. 2046 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 557 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2046/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-2-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche, en los autos núm. 764/06, seguidos sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL, a instancia de Dª Rosario , asistida del Letrado D. José Plaza Teva, contra SERUNION S.A., representada por el Letrado D. Salvador Iguaz Campos, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 12-2-07 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Rosario , defendida por el Letrado PLAZA TEVA, contra SERUNION, S.A. defendida por el Letrado IGUAZ, debo declarar y declaro que en fecha 2 de octubre de 2006 la demanda realizó una modificación sustancial en el horario de la actora que afecta a su salario y cotización a la Seguridad Social y debo condenar y condeno a la demandada a que deje sin efecto la modificación operada reponiendo a la actora a su jornada y salario anterior con cotización a la Ss por la jornada y salario anterior y con obligación de abonar a la actora la suma total de 69,28 euros por diferencias correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2006.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que la actora, Rosario , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios laborales como trabajadora fija discontinua para la demandada en la actividad de comedor escolar

con antigüedad desde el 1 de octubre de 2001, con horario de tres horas semanales de lunes a viernes de 12 a 15 horas y con la categoría profesional de monitor cuidador de colectividades. SEGUNDO: Que la actora y la demandada firmaron anexo al contrato de trabajo en el que se establece que el salario será abonado por horas efectivas de trabajo, si bien,

la remuneración mensual a percibir por el trabajador será la correspondiente a la media de la totalidad de las horas efectivas de trabajo durante todo el periodo de duración del curso escolar. Por este motivo aunque el número de horas efectivas de trabajo no sean las mismas durante todos los meses que componen el curso escolar el salario mensual a percibir por el trabajador durante el tiempo que presta servicios en el curso escolar será de idéntica cuantía. TERCERO: Que durante el curso escolar 2005-2006 la demandada abonaba a la actora salarios por la cuantía de 386,88 euros a razón de 14,63 horas a la semana. CUARTO: Que al inicio del servicio de comedor en el presente curso en fecha 2 de octubre de 2006 la demandada comunicó a la actora de forma verbal que su jornada sería de lunes a viernes de 12,30 a 15,00 horas y en atención a dicha disminución la demandada abonó a la actora en el mes de octubre salarios en la cuantía de 350,66

euros y en el mes de noviembre en la cuantía de 350,66 euros a razón de 13.26 horas a la semana. QUINTO: Que a partir del mes de diciembre del año 2006 la demandada abona a la actora su salario a razón de 14,57 horas a la semana habiendo abonado la suma de 385,30 euros en el mes de diciembre de 2006 y la suma de 386,39 euros en el mes de

enero de 2006. SEXTO: Que en fecha 3 de noviembre de 2006 se celebro el preceptivo acto de conciliación en virtud de solicitud promovida en fecha 20 de octubre de 2006 teniéndose por intentado sin efecto. ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Con carácter previo, y en base a ser aspecto suscitado por ambas partes, la recurrente y la impugnante del recurso, esto es, la primera de aquellas aboga por la procedencia del recurso, por no versar el proceso sobre una modificación sustancial, y ser aquél meramente ordinario, mientras que la segunda de las citadas expresa que la cuantía litigiosa es inferior al límite cuantitativo para recurrir, deben examinarse dichas alegaciones, pues de considerarse la segunda, la Sala carecería, obviamente, de competencia funcional para decidir el presente recurso.

Y desde ahora se advierte que el proceso planteado es meramente ordinario, pues a pesar del enunciado de la demanda, y como se encarga de remarcar la propia sentencia recurrida, no es de aplicación la normativa procesal recogida en el artículo 138 de la L.P.L ., pues no existe ninguna notificación formal al trabajador afectado respecto la modificación horaria que le produjo una merma salarial, y de este dato se deduce que la acción debe ser encauzada por el procedimiento ordinario, en cuyo caso se aplicará el régimen general de los recursos y no el especifico de dicho precepto adjetivo, que priva de recurso a las sentencias recaídas en esa concreta modalidad procesal; en resumen, al tratarse de un procedimiento ordinario, y ejercitarse una demanda declarativa cabe recurso de suplicación, con independencia de que esa declaración lleve acumulada una petición de diferencias salariales y la cuantía que por tal concepto se reclame.

Entrando en el fondo, el recurso plantea un solo motivo, amparado en el artículo 191 "c" de la L.P.L ., en el que se censura la infracción, por no aplicación, del Acuerdo sobre regulación laboral de los cuidadores de comedores escolares de centros docentes de titularidad pública de la Comunidad Valenciana, publicado el 3 de agosto de 2002, el Anexo VII del Convenio Colectivo provincial de hostelería, en concreto su artículo 6 , en relación con el artículo 86.2 del E.T ., denunciándose también como infringido, de manera alternativa, el artículo 21del citado convenio.

Y desde ahora se adelanta que el motivo no puede prosperar, pues el convenio citado ha sido sucedido por el publicado en 2005, y consecuentemente, con arreglo al artículo 86.4 del E.T ., el anterior ha sido derogado en su integridad, lo que incluye sus anexos, pues no ha sido expresamente mantenido, por lo que debe concluirse que la sentencia de instancia no ha infringido lo dispuesto en el Acuerdo sobre regulación laboral de los cuidadores de centros docentes de titularidad pública de la Comunidad Valenciana, pues este acuerdo no estaba en vigor en el periodo reclamado. Y respecto a la denuncia del artículo 21 el convenio citado, publicado el 9 de julio de 2005 , que establece una jornada de 40 horas semanales, y partiendo del relato fáctico de la sentencia, donde se expresa la jornada de trabajo de la actora, monitora cuidadora de colectividades, así como sus percepciones, conforme al acuerdo anexo al contrato de trabajo, en el que las partes pactaron que el salario se abonaría por horas efectivas de trabajo, con una remuneración mensual correspondiente a la media de la totalidad de las horas efectivas de trabajo durante todo el curso escolar, de manera que el salario siempre tiene la misma cuantía todos los meses, debe concluirse que el salario abonado en los meses reclamados es conforme lo pactado por las partes, lo que provoca, en definitiva, que se desestime el presente recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche de fecha 12-2-07 en virtud de demanda formulada contra SERUNION, S.A., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.