Sentencia Social Nº 557/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2042/2008 de 24 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0002042/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 557/2008

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández

Ilma. Sr. Dª Elena Pérez Pérez

En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 557/2008

En el recurso de suplicación nº 2042/2008, interpuesto por DOÑA María del Pilar , representado por el

Letrado D. Antonio Méndez López contra la sentencia nº 21/2008 dictada por el Juzgado de lo Social Número 5 de los de Madrid, en autos núm. 972/2007, siendo recurridos TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) y TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA), representadas ambas por la Letrado Doña Olga Cornejo Cornejo, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DOÑA María del Pilar contra TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. Y TRANSFORMACION AGRARIA, S.A., en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha veintidós de enero de dos mil ocho , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Dª María del Pilar ha venido prestando sus servicios para TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA desde el 28 de junio de 2.004, con una categoría profesional de Programador de Ordenador y con un salario mensual incluida la prorrata de las pagas extra de 2.061,33 euros. El horario es de 9 de la mañana a 2 de la tarde y por las tardes se completan las horas hasta llegar a 42 semanales. Del 15 de junio al 15 de septiembre hay jornada intensiva.

SEGUNDO.- El vínculo entre las partes se articuló en virtud de contrato por obra o servicio determinado para la realización de los trabajos propios de su especialidad y categoría dentro de las tareas de programación informática para la "ampliación funcional y consolidación del sistema Informático Alberca"

TERCERO.- La ampliación funcional del Sistema Informático "Alberca" fue encargada por el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE a la empresa TRAGSATEC, siendo objeto de diversas ampliaciones en los años 2005 y 2006

CUARTO.- D. Narciso y D. Salvador también fueron contratados para la misma obra.

QUINTO.- La demandante tuvo una hija el 27 de agosto de 2006 disfrutando a partir de ese momento el permiso de maternidad acumulado a la lactancia y a las vacaciones del año 2.006.

SEXTO.- En diciembre de 2.007 la demandante pidió al coordinador de asistencias técnicas en el Ministerio de Medio Ambiente - D. Carlos María - reducción de jornada para el cuidado de hijo menor, pasando a realizar una jornada de cuatro horas en jornada de tarde. El Sr. Carlos María le manifestó que sí accedían a la reducción pero que tendría que ser en jornada de mañana.

SEPTIMO.- La actora solicita la excedencia para cuidado de hijo menor que le fue concedida por el período 1 de febrero de 2.007 hasta el 31 de enero de 2.008.

OCTAVO.- El 10 de octubre de 2007 la actora recibe burofax remitido por la empresa en el que se le indicaba que el próximo 4 de octubre de 2.007 finalizan los trabajos propios de sus especialidad y categoría para el servicio que fue contratada, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 apartado 1 del Real Decreto Ley 2720/1.998 de 18 de diciembre de 1.998 , conforme al actual se formalizó en su día su contrato de trabajo con la empresa TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS SA, LA RELACIÓN LABORAL QUE MANTENÍA EN SUSPENSO CON ESTA organización, en razón a la mencionada excedencia, queda extinguida desde esta fecha, 4 de octubre de 2.007, lo que participamos para su conocimiento.

NOVENO.- El 4 de octubre de 2.007 la empresa extingue por las mismas causas los contratos de D. Narciso y D. Salvador . Son contratados posteriormente por contrato por obra o servicio determinado para el servicio de ampliación funcional, consolidación e implantación del sistema de información Registro de Aguas. Esta posibilidad le fue ofertada a la parte actora.

DÉCIMO.- El Proyecto "Alberca"" -tramitación de expedientes- se mantiene en la actualidad restando aproximadamente un 20%.

UNDECIMO.- El Proyecto "registro de Aguas" es un sistema informático distinto que gestiona los usos privativos del agua.

DUODECIMO.- TRAGSATEC es empresa filial de TRAGSA.

DÉCIMO TERCERO.- La demandante ha realizado trabajos para "Registro de Aguas"

DÉCIMO CUARTO.- El 30 de octubre de 2.007 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 17 de octubre.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª María del Pilar contra TECNOCLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC) y TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA, con citación del MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro NULO el despido de la actora declarando que subsiste la reserva de puesto de trabajo al estar dentro del primer año desde la petición de excedencia, condenando a la empresa a su readmisión en fecha 1 de febrero de 2.008 abonando desde ese momento, en su caso los salarios de tramitación a razón de 67,21 euros diarios, absolviendo a TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC) de los pedimentos indemnizatorios y a TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA, de todos los pedimentos.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por DOÑA María del Pilar , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente supuesto la parte demandante recurre la sentencia dictada en instancia, que estimó su demanda de despido, declarando la nulidad del mismo por aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5.b) ET , con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. En el recurso se articulan seis motivos, el primero, con base en lo dispuesto en el art. 191.b) LPL , insta la modificación de los hechos probados de la sentencia y los restantes, con amparo procesal en el apartado c) del mismo art. 191 LPL , denuncian la vulneración de los art. 14 CE , art. 4.2 c) ET , art. 17.1 ET , art. 55.5 ET , art. 37.5 y 6 ET , art. 46.3 ET ; art. 180.1 y 2 LPL ; art. 55.5 ET y artículos 66.3 y 97.3 LPL .

En primer término se plantea a la Sala el interés de la parte en la interposición del presente recurso, al observar que la sentencia acoge la pretensión de nulidad del despido. No obstante, examinada la argumentación jurídica de la misma, se observa que tal estimación deriva de la aplicación directa del art. 55.5b) ET , no de la apreciación de un supuesto de discriminación por razón de sexo que la parte actora alegaba y que además, no se atiende a la pretensión indemnizatoria instada por la parte como consecuencia de la vulneración alegada, por lo que se aprecia un claro interés para recurrir.

SEGUNDO.- En lo referente a la revisión de hechos probados, cabe indicar que la doctrina jurisprudencial ha establecido que su estimación, requiere la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c)deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser trascendente.

La parte recurrente solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia, proponiendo el siguiente texto:"La actora prestaba sus servicios en horario normal de mañana y tarde con posible entrada de 7:45 a 9:15 y posible salida hasta las 21:00 horas con tal de completar una jornada semanal en invierno de 41 horas y 55 minutos".

La redacción propuesta pretende modificar el horario que consta, a lo que puede accederse al derivar de la documental indicada, sin perjuicio de la relevancia que pueda tener de cara al sentido del fallo.

En segundo lugar, insta la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo su supresión. Esta petición no puede prosperar, ya que en los documentos citados, esto es los contratos de la actora y de los dos trabajadores que se indican, se recoge, como parte del objeto de la obra para la que éstos últimos fueron contratados, aspectos relacionados con el Proyecto Alberca, para el que fuera contratada la actora, por lo que de dicha documental no se deriva la supuesta diferencia entre los proyectos Alberca y Proyecto del Registro de Aguas, sostenida por la parte, sino solo la coincidencia de objetos de todos los contratos citados, por lo que no cabe acceder a la supresión propuesta.

Respecto al hecho sexto, la recurrente solicita la rectificación de lo que parece ser un error mecanográfico evidente en relación al año consignado, que debe ser subsanado, en el sentido de que donde se cita la fecha diciembre de 2007, debe decir, de 2006. Por otro lado, insta la adición del siguiente texto:"Por consiguiente el Sr. Carlos María le denegó la solicitud de reducción de jornada en la concreción horaria propuesta por la actora en virtud de norma interna de la empresa."

Ha de acogerse tal adición al derivar de la documental citada, sin perjuicio de la relevancia de la misma.

Por otro lado, insta la revisión del hecho séptimo, proponiendo la siguiente redacción al mismo:"Tras la denegación de la solicitud de la reducción de jornada en la concreción horaria propuesta por la actora, y como consecuencia de la misma, el 12 de enero de 2.007 la actora solicita la excedencia para cuidado de hijo menor que le fue concedida por el período 1 de febrero de 2.007 hasta 31 de enero de 2.008"

La modificación propuesta no puede acogerse al constar ya en el hecho probado la fecha de solicitud de la excedencia y en el hecho sexto, lo relativo a la solicitud de reducción de jornada, siendo así que la nueva redacción propuesta introduce datos que resultan innecesarios al constar ya las respectivas fechas de las solicitudes de la actora.

Finalmente, solicita la revisión del hecho noveno proponiendo la siguiente redacción alternativa:"El 4 de octubre de 2.007 la empresa extingue los contratos de D. Narciso y D. Salvador . Son contratados posteriormente con contrato por obra o servicio determinado para el servicio de ampliación funcional, consolidación e implantación del sistema de información Registro de Aguas. Esta posibilidad le fue otorgada a la parte actora pero en la conciliación judicial previa ante esta Magistrada."

Esta pretensión no puede acogerse puesto que, se solicita la supresión del extremo relativo a la causa de extinción de los contratos de los otros dos trabajadores, con base en el hecho que ha sido rechazado, al no considerarlo probado, de que los proyectos para los que habían sido contratados aquellos y la actora eran distintos y en la falta de aportación de la documental remitida a los mismos para notificar la finalización de sus respectivos contratos. Tales alegaciones no pueden prosperar, porque, de un lado la primera de ellas ha sido ya rechazada y de otro, no cabe admitir una alegación relativa a la falta de prueba para modificar un hecho declarado probado en la sentencia de instancia. De otra parte, solicita incluir en el referido hecho probado que el ofrecimiento efectuado a la actora en relación a una nueva contratación se realizó en el acto de conciliación judicial, pero la documental que cita (documentos obrante a los folios 321-324 y 313-314), no permite inferir tal circunstancia, al recoger únicamente los nuevos contratos suscritos por los otros dos trabajadores, por lo que el motivo ha de decaer.

TERCERO.- Como infracciones jurídicas al amparo de lo dispuesto en el art. 191.c) LPL , alega en primer lugar la vulneración del contenido de los art. 14 CE , art. 4.2 c) ET , art. 17.1 ET , art. 55.5 ET , art. 37.5 y 6 ET , art. 46.3 ET , sosteniendo que en el presente supuesto concurren indicios racionales suficientes de vulneración de los derechos fundamentales de la actora a no ser discriminada por razón de sexo y a la conciliación de su vida laboral y familiar, que consistieron en que la empresa no accedió a la reducción de jornada interesada por la trabajadora para el cuidado de su hijo menor y luego la despidió cuando se encontraba en situación de excedencia por cuidado de hijo menor.

La cuestión que se plantea exige recordar que la doctrina legal ha venido indicando que cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental y se acreditan indicios de dicha situación, se produce lo que se denomina inversión de la carga de la prueba, constituyendo el principio de prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, las premisas sobre las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, recogida en los artículos 96 y 179.2 LPL (SSTC 21/1992, 266/1993, 20/1997, 30/2002 o 66/2002, entre otras ), siendo así que en los supuesto en que se alegue discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba, aunque no basta simplemente con que el trabajador afirme el carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación. No obstante, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino que lo que le corresponde demostrar, es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 41/2002, 188/2004 , entre otras).

En el presente caso, la actora alega como indicios del presunto trato discriminatorio, el hecho de la previa denegación por la empresa de la reducción de jornada solicitada. Ahora bien, tal alegación ha de conectarse necesariamente con la circunstancia que refería ya en el escrito de demanda y que ahora parece alegar de forma indirecta en su extensa argumentación, relativa al hecho de que otros trabajadores adscritos al mismo proyecto que la actora, no han visto extinguidas sus relaciones laborales. La sentencia de instancia aborda este aspecto, concluyendo que no se aprecia la vulneración de derechos alegada, por cuanto ha resultado acreditado el cese por idéntica causa, de otros dos trabajadores contratados para la misma obra que la demandante. Efectivamente, del relato fáctico de la sentencia se deduce esta circunstancia (HP 4º y 9 º), siendo así que la fecha indicada para la extinción de los tres contratos es la misma (4.10.2007) e incluso se ha acreditado (HP 9º) que a la actora se le ofertó la posibilidad de un nuevo contrato para obra o servicio determinado, al igual que a dichos trabajadores, quienes efectivamente lo suscribieron.

De otra parte, consta que la demandante solicitó una reducción de jornada para el cuidado de hijo menor, interesando su concreción en jornada de tarde, a lo que la empresa no se opuso, limitándose a indicar que dicha concreción debía efectuarse en jornada de mañana. La actora no accionó frente a ello, no obstante solicitó la excedencia por idéntico motivo, que le fue concedida por el período de 1.2.2007 a 31.1.2008. Por tanto, el hecho de que con carácter previo a la concesión de la excedencia voluntaria solicitada por la trabajadora, ésta hubiera interesado una reducción horaria, no supone un indicio racional de discriminación por razón de sexo, puesto que, como se ha visto, la empresa no deniega el derecho a la referida reducción, sino que discrepa con la concreción horaria interesada. Posteriormente, como se observa, la actora opta por solicitar una excedencia voluntaria, produciéndose su despido, una vez que se encontraba disfrutando de la suspensión de su contrato por dicha causa. Ello unido al hecho de que otros dos trabajadores en su misma situación vieron extinguida su relación laboral en el mismo momento y por la misma causa que la actora, no permite considerar la existencia de un indicio de discriminación, lo que impide la inversión de la carga de la prueba, ello sin perjuicio de la calificación que merezca la actuación empresarial, al haberse acreditado la continuidad de la obra a la que el contrato de la actora estaba vinculado (HP 10º). No cabe entender por tanto que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones que se le imputan, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- En segundo lugar alega infracción del art. 180.1 y 2 LPL , sosteniendo la procedencia de la indemnización por daños materiales y morales instada en la demanda. Sobre esta cuestión cabe indicar que, esta misma Sala de lo Social, ha declarado ya ( por todas STSJ Madrid de 6.11.2006 ) que la indemnización adicional que ahora se pretende, puede devengarse tanto en supuestos de declaración de nulidad del despido objetiva "por imperio de la ley", como en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales. No obstante, en cualquier caso, es necesario tal como reiteradamente ha venido exigiendo el Tribunal Supremo, que el demandante alegue adecuadamente en su escrito de demanda las bases y elementos clave de la referida indemnización que reclama y que justifique suficientemente que la misma ha de ser aplicada al supuesto concreto de que se trate y que queden acreditados, los indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.

Ahora bien, en el presente supuesto, en lo que respecta a la reclamación de daños materiales, ésta no puede ser atendida puesto que, en el escrito de demanda la parte únicamente refiere o identifica tales daños, como los derivados de los salarios que la actora debería haber percibido desde el 1 de febrero al 4 de octubre de 2007, si la empresa hubiera accedido a la petición de reducción de jornada. A la luz del relato de hechos probados y de la argumentación relativa al anterior motivo de recurso, no puede entenderse acreditada la base de tal perjuicio, por lo que esta reclamación no puede prosperar.

De otro lado, en lo que respecta a la reclamación de daños morales, la parte la deriva de la vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que la misma tampoco puede prosperar al no haber identificado otros elementos mínimos necesarios determinantes de la indemnización por daños morales.

QUINTO.- En tercer término denuncia el recurrente la infracción del art. 55.5 ET , en relación a la desestimación de la condena al abono de los salarios de trámite, citando al efecto la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social de 12.6.2006 en sentido contrario. Esta pretensión no puede ser acogida puesto que, con independencia de los pronunciamientos de esta Sala, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentido desestimatorio, debiendo citarse al efecto, entre otras, la sentencia de 14.10.2005 , en la que el Alto Tribunal determinó que :"cuando el despido se produjo el actor se encontraba en excedencia , situación en la que no llevaba a cabo ninguna prestación efectiva de servicio, no recibiendo, por tanto remuneración de clase alguna, razón por la cual el cese o despido no puede colocarle en una situación más favorable o ventajosa que la propia de la excedencia en que se encontraba, por ello, de acuerdo con lo establecido en los artículos 56 del ET y 108, 109 y 110 de la LPL , se ha de condenar a Iberia LAE a que, o bien reponga al demandante en la situación de excedente en la que se encontraba en su momento del cese, o bien le abone la indemnización reconocida en la sentencia cuyo montante no se ha discutido concediendo a la empresa el derecho de optar entre cualquiera de estas dos alternativas, lo que se llevara a efecto en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, sin que proceda condenar al pago de salarios de tramitación, habida cuenta que el cese o despido del actor se produjo estando en excedencia y en esta situación no se devenga retribución".

SEXTO.- Finalmente, denuncia la infracción de los art. 66.3 y 97.3 LPL , impugnando el pronunciamiento judicial que desestimó su petición de imposición a la parte contraria, de la multa por temeridad y de las costas procesales. Esta pretensión no puede ser acogida al no constar en el relato fáctico de la sentencia de instancia, dato alguno que permita inferir la comparecencia o incomparecencia de la parte al acto de conciliación previo, ni en su caso, el carácter injustificado de la misma, por lo que no procede la imposición de la sanción solicitada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª. María del Pilar contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid en autos 972/07 seguidos a su instancia frente a TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC) Y TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000020422008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.