Sentencia Social Nº 557/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3802/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003802/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00557/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 3802-12

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1230-11

RECURRENTE/S:D. Juan Francisco

RECURRIDO/S: MIVISA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintitrés de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MOREREA, DON BENEDICTO CEA AYALA,D,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 557

En el recurso de suplicación nº3802-12interpuesto por el Letrado D. LUIS CARLOS MATESANZ SANZ, en nombre y representación deD. Juan Francisco, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE MARZO DE DOS MIL DOCE , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1230-11del Juzgado de lo Social nº3de los de Madrid, se presentó demanda por D. Juan Francisco contraMIVISA S.A.en reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CATORCE DE MARZO DE DOS MIL DOCE,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Procede desestimar la demanda planteada por D. Juan Francisco contra la empresa MIVISA S.A. en reclamación sobre despido, y absolver a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Juan Francisco con NIE NUM000 , presta servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 17-9-2007, categoría profesional de oficial 1ª conductor maquinista y percibiendo un salario día de 60,64 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO. - El trabajador prestó servicios para la empresa demandada MIVISA SA mediante la suscripción de diversos contratos de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado, para prestar servicios con la categoría de oficial 1ª como conductor camión, según consta en informe de vida laboral y de la documental aportada por las partes, siendo el objeto de la obra 'movimientos de tierras con camión' y realizando dichos trabajos en la obra y duración que se especifica en cada uno de los diversos contratos suscritos, según se relaciona en el informe de vida laboral obrante en autos a cual me remito. El primer contrato de trabajo de duración determinada suscrito con dicha empresa fue el 17-9-2007 al que le siguieron más, siendo el último contrato de trabajo suscrito el 14-6-2011 por un periodo de duración hasta fin de obra, siendo el objeto de la obra 'movimiento de tierras con camión'' y el lugar de realización de la obra

'Eix.diagonal.TR.Sant Salvador-C25.barcelona y los Tr. Vilanoba-La Granada e igualada-Castell'. Según consta en dicho contrato el trabajador tiene su domicilio en Zaragoza.

TERCERO.- La empresa demandada reconoce al actor la antigüedad de 17-9-2007 fecha de suscripción del primer contrato de trabajo con dicha empresa.

CUARTO. - La empresa demandada el día 2l-9-2011 entregó al actor carta en la que le comunica la extinción del contrato, con fecha de efectos del mismo día, por finalización de la obra.

QU1NTO.- La Inspección de Trabajo de Cáceres el 17/1/2012 emitió informe en relación con la empresa Epsa Internacional S.A. sobre cotización de dietas a la Seguridad Social, en el que 'de acuerdo con la visita que efectuó el funcionario de Inspección a la obra correspondiente a la Línea de Alta Velocidad Cáceres-Aldea del Cano, comprobó que el personal recibe numerosas cantidades en concepto de dietas cuando son titulares de contratos de obra o servicio determinado. Cantidades que la empresa no incluye en Seguridad Social, por lo que se les informa de la obligatoriedad de incluirlas en la base de cotización y de realizar por ello una cotización

complementaria, asimismo les informa de la obligatoriedad de transformar contratos de trabajo en indefinidos, por considerar su constitución en fraude de ley. Tras múltiples reuniones y negociaciones, finalmente la empresa procede a ingresar por el tiempo de servicios prestados hasta la fecha de la visita de Cáceres, la cantidad de 2.984,98 Euros y la transformación en indefinidos de dos contratos de trabajo'.

SEXTO.- El actor se desistió de la demanda contra la empresa EPSA Internacional S.A.

SEPTIMO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid dicto informe en relación a los conceptos de Gastos de desplazamiento y dietas en el que manifiesta que, no se han realizado actuaciones sobre los conceptos qastos de desplazamiento y dietas'; y sin aportar ninguna prueba material de la naturaleza (salario o indemnización de la cantidad percibida.

OCTAVO.- El demandante percibía en sus nóminas además del salario base, el plus asistencia, plus extrasalarial, incentivos (que variaba cada mes); una cantidad en concepto dietas y compensación gastos de desplazamiento que

también variaba cada mes, y cuya media asciende a 41,21 euros día, diferencia entre el salario reclamado por el actor en su demanda de 101,85 euros día y el salario percibido con exclusión de dicho concepto y que asciende a 60,64 euros día.

NOVENO.- La cantidad que se le abonaba por la empresa al trabajador en concepto de dietas y compensación gastos de desplazamiento no se percibía en vacaciones, permisos retribuidos, ni tampoco cuando el trabajador se encontraba en situación de Incapacidad Temporal, sólo se percibía en los días trabajados.

DECIMO.- El demandante en función de la obra a la que era destinado tenía que desplazar su lugar de residencia, además como las obras donde prestaba servicios se realizaban en lugares muy alejados de centros de población, no podía comer en su domicilio y en algunos supuestos tampoco podía cenar.

UNDECIMO.- El trabajador no ostenta cargo sindical ni representativo alguno, ni durante el año anterior al despido.

DUODECIMO.- La parte actora el día 13-10-2011 presentó

papeleta de conciliación por correo administrativo,

recibida en el SMAC el día 19-10-2011, celebrándose dicho acto el 19-10-2011, con el resultado de celebrado y sin avenencia, en dicho acto la empresa ofreció al actor la cantidad total de 16.354,59 euros brutos de los cuales 12.967,23 euros en concepto de indemnización por despido, y el resto por salarios de tramitación, y manifestó que en el caso de no ser aceptados serían consignados en el Juzgado de lo Social, cantidad que consigno la empresa el día 11 ya que el 9 de noviembre era fiesta en la Comunidad de Madrid.

DECIMOTERCERO.- Hay conformidad entre las partes de que el día 11-11-2011 la empresa demandada presentó escrito en el Decanato de los Juzgados de lo Social, en el que manifiesta que 'a fin de evitar el devengo de los salarios de tramitación y de conformidad con lo establecido en el art. 56 . 2 del ET reconoce la improcedencia del despido y consignó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Social n° 3 la cantidad total de 16.354,59 euros brutos de los cuales 12.967,23 euros en concepto de indemnización por despido, y el resto por salarios de tramitación, El actor ha percibido la cantidad consignada.

DECIMOCUARTO.- El trabajador percibe prestaciones por desempleo desde el 1-10-2011.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido, por finalización de la obra contratada, formulada en autos, ratificando la declaración de improcedencia del despido efectuada por la empresa y paralizando los salarios de tramitación a la fecha de su consignación, recurre en suplicación la parte actora, al discrepar con el salario regulador reconocido en la instancia y, en consecuencia, con el no reconocimiento de una mayor indemnización y de los salarios de tramitación, cuya condena igualmente interesa.

El recurso se compone de tres motivos, el primero de los cuales, amparado en el apartado b) del art. 193 de la LRJS, se destina a la revisión de los hechos probados.

En concreto la recurrente interesa, respecto al hecho probado 1º, se corrija el salario regulador, que deja fijado en 101,85 € diarios, incluido el concepto 'compensación gastos de desplazamiento y manutención'. Pero, y conforme así ya se reconoce por la propia recurrente, se trata de extremos que ya figuran recogidos en el hecho probado 8º, sin perjuicio de la naturaleza que deba atribuirse a la partida objeto de controversia en concepto de compensación de gastos de desplazamiento y manutención. Por ello la presente revisión debe desestimarse.

En relación al hecho 8º la recurrente propone la adición del siguiente texto: 'Las cantidades incluidas dentro del concepto Dietas, Gastos de desplazamiento-manutención, también se le abonaron durante el tiempo del desempeño de los contratos que tenían por objeto las obras de Zaragoza, en la cual tenía la residencia familiar, para las que fue contratado en una ocasión.' Pero para ello la recurrente se remite, de forma genérica e indeterminada, a las nóminas y contratos de trabajo suscritos por el actor, sin precisar cuál de ellos o qué parte de los mismos sirve para sustentar la revisión fáctica interesada. Tampoco, y a mayor abundamiento, el periodo al que, al parecer, se está refiriendo la recurrente - desde el 17-9-07 al 31-1-09 - es próximo al despido, dado que éste tuvo lugar el 21-9-11 - hecho 4º -, por lo que asimismo carecería, de ser cierto, de relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre. Por ello debe desestimarse.

Respecto al hecho 9º, la recurrente interesa se sustituya por el siguiente texto: 'La cantidad que se le abonaba por la empresa al trabajador en concepto de dietas y compensación gastos de desplazamiento, no se percibió en vacaciones, ni en situación de incapacidad temporal, aunque si se percibía los días de descanso semanal'. Pero de nuevo la recurrente se remite a la documental consistente en las nóminas del actor, sin otros añadidos ni precisiones, por lo que no es posible concluir se haya incurrido por el juzgador de instancia en error patente, evidente y directo en la valoración de la prueba documental, que justifique la revisión interesada, por lo que debe ser desestimada.

Para el hecho 10º se propone la siguiente redacción alternativa: 'El demandante en función de la obra a la que era destinado tenía que desplazar su lugar de residencia, excepto en una ocasión en que estuvo contratado para trabajar en Zaragoza, desde 17-09-2007 al 31-1-2009, siendo que las obras en ocasiones estaban dentro de la población y en otros casos alejados de las mismas, y por ello el trabajador a veces realizaba las comidas en su casa, y en otros casos fuera de la misma'. Pero en su formulación la presente revisión fáctica adolece de idéntica imprecisión, ya que la recurrente se limita a señalar la documental aportada a su ramo de prueba, consistente en los contratos de trabajo, sin otras precisiones ni añadidos. Por ello debe desestimarse.

Y por último, y en relación al hecho 13º, la recurrente interesa se suprima la referencia a la conformidad de las partes. Pero, y al margen de no constituir prueba documental el acta del juicio, así como tampoco su soporte informático, tanto la presentación de la papeleta de conciliación como el resultado del acto resultan de la documental que recoge ambos hechos, con independencia de su aceptación o no por la otra parte, al tratarse de datos objetivos. Por ello debe desestimarse.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo del recurso - el 2º -, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 109.1 y 2.a) de la L.G.S.S ., y 40.4 y 26.2 del ET . También aduce como infringidos los arts. 76 al 79 y 85.4 del Convenio General de la Construcción y 28 y 41 del convenio colectivo de la construcción de la CAM, al considerar, en síntesis, que deben integrar el salario regulador del despido las cantidades abonadas en concepto de manutención y desplazamiento por los importes declarados probados. Aduce la recurrente que el trabajador siempre ha prestado servicios en los lugares precisados en sus respectivos contratos de trabajo, sin que haya existido traslado ni desplazamiento que justifique el abono de tales partidas, que deben por ello ser consideradas como salario, habiendo sido las mismas abonadas todos los días, se trabajasen o no.

Tal como se razona, entre otras, en la STS de 16-4-10 , EDJ 84388, 'es cierto (...) que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 ET constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentado artículo 26. ET las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 ET )'.

Según la resolución de instancia las cantidades percibidas por el actor en concepto de compensación de gastos de desplazamiento y manutención tratan de compensar el mayor gasto realizado por el trabajador por razón de la comida y el alojamiento, como consecuencia de la actividad laboral, ya que las obras en las que está empleado se encuentran muy alejadas de su domicilio y distantes de centros de población, y las cantidades abonadas en los distintos meses no tienen siempre el mismo importe, dependiendo de los días efectivamente trabajados - F. de D. 3º -. Y sobre dichos presupuestos fácticos, la presente censura jurídica no puede merecer acogida, ya que, si bien no se ha producido, conforme razona la recurrente, un traslado o un desplazamiento en sentido legal, habida cuenta de que los servicios siempre se han prestado en los lugares previamente convenidos, es lo cierto que estos servicios, conforme ya se ha adelantado, se han venido desarrollando en lugares alejados y distantes de la residencia habitual del trabajador, por lo que, y en principio, no existe inconveniente legal ni convencional para que, y en razón a esas concretas circunstancias, se haya podido convenir y abonar al actor determinadas partidas a través de las cuales lo único que se ha pretendido es resarcir al trabajador, a modo de suplido o indemnización, de los mayores gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, y por ello con encaje en el art. 26.2 ET , pues existen razones objetivas que justifican tal proceder - a saber la lejanía y distancia del lugar de trabajo, y su abono solo los días efectivamente trabajados -,y por ello para su exclusión en el cálculo del salario regulador del despido - art. 56.2 ET -. No es óbice a tal conclusión, como otro de los posibles argumentos del recurso, que dichos conceptos deban integrar también la base de cotización si se superan determinados límites - art. 109.2 de la LGSS -, pues ello no desvirtúa su auténtica naturaleza jurídica, si efectivamente compensan aquellos gastos. Por todo ello el presente motivo de infracción normativa debe ser desestimado.

TERCERO.-Estima misma conclusión se mantiene en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 9-7-12, rec. 3132/12 , en los siguientes términos: 'Aduce el recurrente, en síntesis, que lo percibido en concepto de dietas no debe responder a tal concepto, toda vez que no se corresponde con la regulación convencional del convenio colectivo general de la Construcción, al no haberse producido desplazamiento del lugar o centro de trabajo inicial a otro distinto, porque el actor en sucesivos contratos de obra o servicio determinado ha ido prestando servicios en diferentes obras, nunca coincidentes con su domicilio en Tarragona. Sostiene que la situación sería la de un traslado debido a la duración, que por lo tanto no generaría dietas sino compensación por gastos de traslado.

Es cierto que el demandante ha prestado servicios mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado desde 8-10-07, sin interrupción, y en cada uno de ellos se fijaba el centro de trabajo en la correspondiente obra, así en Lleida, Agramunt, La Tallada del Empordá, La Roca del Valles, Sigües y Manresa, teniendo el actor su residencia en Tarragona, según consta en los contratos a los que se remite la sentencia. Pero esta misma sección de la Sala en un supuesto muy similar - sentencia de 9-11-00 recurso 3511/00 - consideró que la naturaleza de la percepción era indemnizatoria extrasalarial, en un supuesto en el que también se habían celebrado varios contratos en diferentes lugares sin que hubiera en sentido estricto un desplazamiento de un centro de trabajo a otro, habiendo declarado en dicha ocasión lo siguiente:'Es cierto que el Convenio General establece el derecho a dietas en la cuantía que regulan los convenios de ámbito inferior para los casos de desplazamiento del trabajador, y que no se ha producido un desplazamiento en el estricto sentido legal, ya que se han prestado los servicios en los lugares pactados y no ha habido cambio de un centro de trabajo a otro dentro de cada contrato. Pero ello no impide que las partes, atendiendo al hecho real de que la suscripción de los contratos determina un alejamiento evidente de la residencia habitual del actor, pacten de modo expreso o tácito una compensación de gastos por este hecho, superior incluso a la cuantía fijada para las dietas, que se debe calificar no ya como dieta prevista en el Convenio Colectivo, sino genéricamente como indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, al amparo delart. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con elart. 3.1.c) del mismo texto legal.'

El mismo criterio hemos seguido en sentencia también de esta sección de la Sala de fecha 22-3-02 recurso 699/02 en los términos que siguen:'La censura jurídica que en tales términos se formula no puede merecer favorable acogida, por cuanto acreditado en autos que el trabajador accionante había sido contratado para trabajar en las Subestaciones de Sitges, Alcanar y Oropesa, realizando además otras actividades como el transporte de material con referencia a otras obras de la empresa - hechos probados VI y XI-, se dan los presupuestos de hecho indispensables para poder considerar acordes a su naturaleza no salarial -art. 26.2 del ET- las cantidades percibidas en concepto de dietas, dado que se abonaban como indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral en razón a los múltiples y numerosos desplazamientos que requería la prestación de servicios, siendo entonces responsabilidad probatoria del demandante, conforme previene elart. 217 de la LECiv, el acreditar los hechos constitutivos del derecho que afirma en el proceso en relación al carácter «salarial» de tales devengos, respecto de la cual no puede reputarse suficiente su abono por encima de las 2.625 ptas./día que fija elart. 39 del Convenio Colectivo, su no justificación, o la no concurrencia de los requisitos para su devengo -desplazamientos de menos de 3 km, o que se presten los servicios en el lugar de residencia del trabajador si no se le ocasionan perjuicios, entre otros requisitos-, ya que, y al margen de sustentarse tal parecer sobre circunstancias no acreditadas -la residencia del actor, o la distancia entre centros, que por el contrario notoriamente sí supera los indicados 3 km-, es lo cierto que el importe de tales conceptos puede ser mejorado por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo -art. 3.1.c del ET-, sin que ello vaya en detrimento de su naturaleza jurídica si se sigue condicionando su devengo a la realización de aquellos gastos, como tampoco puede desvirtuarla la no acreditación del gasto cuando el propio convenio en su art. 39 sólo exige tal justificación si los gastos originados sobrepasan el importe de las dietas reconocidas, lo que no es el caso de autos.'

En fin, más recientemente, y referida a otro trabajador de la misma empresa que en el presente caso, se ha dictado la sentencia de la sección 2ª de esta Sala de Madrid de 22-2-12 recurso 5026/11 en el mismo sentido de rechazar la inclusión de estas dietas en el salario regulador del despido, razonando de esta forma:'(...) no se ha desvirtuado la apreciación del juzgador de instancia respecto a que el abono de las dietas corresponde a una compensación efectuada al trabajador al precisar de su desplazamiento temporal, por exigencia de la prestación laboral, a cada una de las obras en las que realiza sus funciones profesionales mientras permanece dado de alta en un mismo centro de trabajo. Y aquí debe subrayarse que dicha compensación no se percibía tampoco durante los periodos de disfrute de las vacaciones o en aquellos en que no se prestaban servicios en las obras por razón de la climatología (Hecho Probado Primero) y que, asimismo, no puede servir en modo alguno para sustentar la pretensión del actor el hecho de que se hayan podido realizar por la Inspección de Trabajo actuaciones contra Epsa Internacional, empresa que no coincide con la demandada.'

De atenderse a la tesis del recurrente, resultaría paradójicamente que el trabajador no habría tenido derecho en ningún momento a percibir dietas, ni tampoco indemnización por traslado, pues de considerar aisladamente cada contrato no se habría producido ningún desplazamiento ni traslado de un centro de trabajo a otro, pues en cada contrato se pacta un centro distinto. Pero si el trabajador ha percibido sus remuneraciones con arreglo a convenio - esto no se ha puesto en duda - y además la empresa le ha abonado una cantidad variable en concepto de dietas y compensación por gastos de desplazamiento que no se percibía en vacaciones, permisos retribuidos, ni tampoco cuando se hallaba en incapacidad temporal, sino solamente en días trabajados (hecho probado 9º), no se puede cuestionar ahora la naturaleza indemnizatoria de ese abono, alegando que no se tenía derecho a ello, pues las partes sin duda han tenido en cuenta que el demandante, en función de la obra a la que era destinado, tenía que desplazar su lugar de residencia, ya que dichas obras se encuentran en sitios muy alejados de su domicilio, razón por la que se compensan los gastos que tenía que realizar comiendo fuera de casa, buscando alojamiento y teniendo que desplazarse a la obra (hecho probado 10º y fundamento jurídico tercero).

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 2-10-07 ,'(...) la dieta es uno de los conceptos extrasalariales previstos en elart. 26.2 ET, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, o pernoctación, o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. La causa de atribución de la dieta -y lo mismo es predicable sin duda de la 'media dieta de manutención' enjuiciada en el caso- es la generación de un gasto que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital.'

Con arreglo a lo razonado se ha de concluir que se ha probado la causa indemnizatoria y extrasalarial del concepto controvertido, y por ello no puede incluirse en el salario a efectos de despido, lo que determina la desestimación del motivo.'

CUARTO.-En el 3º motivo del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 56.1 y 2 ET y 110.1 LPL , al considerar que al haberse consignado de forma extemporánea la indemnización por despido, después de celebrada la conciliación administrativa, no hay razón, a su juicio, para limitar los salarios de tramitación a la fecha de la consignación. También aduce que la no inclusión en el salario regulador de las cantidades abonadas en concepto de compensación de gastos de desplazamiento y manutención no constituye un error excusable, al ser salario, por lo que tampoco cabe paralizar en tales casos, a su juicio, los salarios de tramitación.

Respecto de la primera de ambas cuestiones, la STS de 27-10-09 , EDJ 276095, que reproduce la de 3-11-08 , EDJ 222493, 'Por lo que se refiere al momento de la comunicación, establece la norma que habrá de realizarse 'desde la fecha del despido hasta la de la conciliación' (...). Si (...) la finalidad de esa comunicación es proporcionar al trabajador información suficiente acerca del contenido de la actuación empresarial, en el presente caso se cumplió (...). De este texto (muy particularmente de su última frase) se infiere, en efecto, que la 'conciliación' a que la norma se refiere es - para la Sala- la conciliación judicial. Y esta conclusión viene amparada por tres argumentos - gramatical, histórico y finalístico -, razonando, respecto de este último, que 'tampoco es desdeñable atender al componente teleológico de la norma en sus dos versiones, pues en tanto que la debida a la Ley 11/1994 obedeció -según mayoritaria doctrina- tanto a la finalidad de favorecer la conciliación extrajudicial cuanto de corregir el abuso de injustificadas oposiciones a la conciliación que prolongasen los salarios de trámite, el objetivo de la reforma operada por la Ley 45/2002 fue claramente la de reducir el coste que para el empresario comportan los despidos improcedentes, eliminando o reduciendo los salarios de tramitación, finalidad ésta que es innegablemente alcanzable hasta la fecha en que tiene lugar el acto de conciliación judicial, de manera que limitar temporalmente tal posibilidad (situando en la conciliación previa la fecha límite para reconocer la improcedencia y consignar la indemnización, con la consiguiente reducción de los salarios) supone una interpretación restrictiva que no solamente es opuesta a la literalidad del precepto (apoyada en los antecedentes históricos), sino que es contraria al fin perseguido por la norma'. Este es el caso de autos, ya que la conciliación administrativa tuvo lugar el pasado 8-11-11, y en el curso de la misma ya se reconoció la improcedencia del despido y se ofertó por la empresa la pertinente indemnización, que se consignó en los juzgados el 11-11-11, es decir, dentro del referido plazo.

Y en relación a la otra de las cuestiones planteadas, relativa al carácter, excusable o no, del pretendido error padecido en la consignación efectuada por la empresa, también la STS de 17-12-09 , EDJ 315112, razona que 'la doctrina de la Sala, respecto a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar, puede resumirse de la siguiente manera: a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante'.

En el caso de autos las discrepancias existentes se centran, conforme ya se ha adelantado, en determinar si las cantidades abonadas en concepto de compensación de gastos de desplazamiento y manutención deben integrar o no el salario regulador del despido. Y por lo ya expuesto las diferentes posiciones de las partes han de considerarse razonables, por lo que el pretendido error sería en cualquier caso excusable, y exoneraría a la empresa de abonar los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia. Por ello el presente motivo debe ser desestimado.

En razón a todo lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto. Sin costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto porD. Juan Francisco, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE MARZO DE DOS MIL DOCE en virtud de demanda formulada por D. Juan Francisco contra MIVISA S.A., en reclamación deDESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 , 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003802-12, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.