Sentencia Social Nº 557/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 381/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/002541

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0002541

SENTENCIA Nº: 557/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y doña ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Cesareo la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 15 de diciembre de 2014 , dictada en autos 616/2014, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Cesareo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy TUBOS REUNIDOS S A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-El actor Don Cesareo , con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM000 tiene como profesión especialista metal, prestando servicios en la empresa TUBOS REUNIDOS SA.

SEGUNDO.-El trabajador ha instado expediente de incapacidad permanente dictándose resolución por el INSS de fecha 24-04- 2014 en la que se deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Interpuesta reclamación previa la misma es desestimada por resolución de fecha 25-06- 2014.

TERCERO.- Consta en las actuaciones informes de valoración médica de fecha 14-04-2014 en el que se hace constar:

Manifestaciones del interesado

Antecedentes

Dolor lumbar y sacroiliaco cronico

descartada enfermedad inflamatoria articular.

Afectación Actual

Valoración de IP a instancia de parte.

Trabajador de 40 años que refiere imposibilidad de realizar su trabajo de tornero por el problema lumbar.

Presenta dolor lumbar con irradiacion a EII que no experimendado mejoria ni con el cese de la actividad laboral ni con el tratamiento rehabilitador realizado recientemente(fin en febrero-2014).

Ha sido remitido por este servicio a la unidad del dolor del Hospital Galdakao donde tiene cita en el mes de septiembre.

En las RNM efectuadas(última en 28-03-2013) se objetivaba pequeña herniación L4L5 sin afectación radicular.

El trabajador presenta un estudio electromiografico de la medicina privada que informa de una radiculopatia cronica izda.

Por otro lado el estudio realizado por 'dolor testicular' no ha informado de alteraciones patologicas(ecografia testicular de 19-03- 2014)

Exploraciones por aparatos

Aparato Locomotor

En esta consulta se ha realizado exploración en dos ocasiones.

Paradojicamente la exploración actual resulta mas artefactada, por referir dolor que la efectuada en el mes de diciembre (control PIT).

Entra cojeando, no posible puntas ni talones, dolor referido a zona glutea al comenzar a elevar la E.I.I. de forma pasiva.

No atrofias musculares ni alteraciones de la sensibilidad, fuerza o balance articular en la moviliazación no reglada de forma espontanea.

No signos de sufrimiento radicular.

Resonancia Nuclear Magnetica

RNM C. Lumbar: protusion focal L4L5. Pequeña herniación de base ancha con leve deformidad sobre la vertiente anterior del saco sin que muestre con claridad afectacion compresiva radicular.

Hemisacarlizacion izda de L5.

RNM Sacroiliacas 29-08-2012; normales

Fecha: 28-09-2013 Centro: Osakidetza.

Otras Exploraciones

EMG: Hallazgos electromiograficos sugestivo de afectacion de cara cyteristica cronica del segmento L5 Izdo.

Fecha 28-01-2013 Centro: Dr. Luis Estrade

Conclusiones

Deficiencias mas significativas

Lumbociatalgia izda./ Espondilodiscartrosis con pequeña herniacion a nivel L4L5 no compresiva( evidencia de afectacion cronica de raiz L5 izda de caracter inespecifico segun EMG).

Tratamiento efectuado Centro Asistencia al Enfermo

Rehabilitador, farmacologico sintomatico

Evolución

Cronica

Posiblidad terapeuticas y Rehabilitadoras

Segun evolución

NO indicacion Quirurgica.

Limitaciones Organicas y Funcionales

Limitaciones para la carga biomecanica de raquis lumbar de caracter muy elevado

Conclusiones

El EVI valorara el menoscabo a las vista de los requerimientos profesionales del trabajador.

CUARTO.- En el dictamen propuesto del EVI de 14-04-2014 se hace constar como cuadro clínico residual: Lumbocialtalgia izda. Espondilodiscartrosis con pequeña herniación a nivel L4L5 no compresiva (evidencia de afectación crónica de raiz L5 izda de carácter inespecíficio según EMG.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: Limitaciones para la carga biomecánica de raquis lumbar de carácter muy elevado.

QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total sería de 2.770,94 euros y la fecha de efectos 15 de abril de 2014. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 3.529,31 euros.

SEXTO.-Obran en las actuaciones numerosos informes de evaluación de incapacidad laboral concretamente de fecha 14 de abril de 2014 (folios 206 y 207 de las actuaciones), de 26 de mayo de 2014 (folios 208 y 209), de 16 de junio de 2014 (folios 211 y 212) de 14 de agosto de 2014 (folios 213, 214) de 3 de septiembre de 2014 (folios 215, 216), dándose el contenido de los mismos por reproducidos a efectos de su incorporación a los hechos probados.

SÉPTIMO.- El actor ha interpuesto diversos procedimientos sobre impugnación de alta médica de los que ha conocido el Juzgado de lo Social nº 4, y este Juzgado de lo Social, que han finalizado por decreto, tras el desistimiento del actor de los mismos.

OCTAVO.-Obra en las actuaciones informe del doctor Ortiz Lastra folios 156 a 160 cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

NOVENO-Obra en las actuaciones análisis del puesto de trabajo del demandante, y evaluación de riesgos del mismo, dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

DÉCIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice : ' Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Don Cesareo , frente al INSS, TGSS, la empresa TUBOS REUNIDOS SA, y debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Confirmando la resolución del INSS que le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente alguna .'

TERCERO.- Don Cesareo formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

CUARTO.-En fecha 3 de marzo de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 9 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 24 de marzo de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Cesareo plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de mecánico ajustador de maquinaria, junto con la prestación económica correspondiente o en su defecto, el grado de incapacidad permanente parcial para tal profesión y la prestación económica pertinente.

La Magistrada autora de la sentencia considera como profesión habitual la de especialista de empresa del metal y valora los menoscabos funcionales de la patología lumbar que padece el demandante en base al dictamen emitido por la médico evaluadora del Instituto Nacional de la Seguridad Social, reflejando la afectación crónica de la raíz L5 izquierda de la columna y que existen limitaciones para la carga mecánica del raquis lumbar que sea de exigencia muy elevada, desestimando tal demanda, al entender que existen puestos de trabajo compatibles con su situación y a los que el demandante puede dedicarse dentro de tal profesión, reflejando una serie de propuestas de cambio de puesto de trabajo realizados por la empresa y la respuesta del demandante.

El mismo manifiesta su discrepancia en el escrito de formalización del recurso, en el que termina pidiendo que se revoque tal pronunciamiento y que se estime la petición principal o subsidiaria de la demanda aludida.

Dicho recurrente plantea tres motivos de impugnación en el escrito de formalización del recurso que presenta. El primero se enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y con el mismo se pretende que se haga constar que la profesión del demandante es la de ajustador o mecánico ajustador en el hecho probado primero de la demanda. Los otros se enfocan por la vía prevista en el apartado c del citado precepto y mientras en el segundo se alega a favor de la estimación de la petición principal de la demanda, en el último se aduce a favor de la subsidiaria. En el segundo se aduce la infracción del artículo 137, número 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social ( en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo) en relación con su número 2 y en el tercero, la de su artículo 137, número 1, letra a y número 3.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social presentan un escrito de impugnación de tal recurso en el que se oponen a esos tres motivos de impugnación y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

La parte recurrente afirma que no cabe considerar que especialista del sector del metal sea una profesión, sino una categoría y alude a que en la nómina obrante al folio 178 de autos se menciona la expresión oficial tercera-ajustador.

Empero, la médico evaluadora se le mencionó a la profesión de tornero en el informe de fecha 14 de abril de 2014 (folios 22 y siguientes de autos), así como a tal profesión alude, por propio referido del demandante en otros informes, como el de 26 de mayo de 2014 (folio 208 y siguientes de autos) y al puesto de montador de un torno se alude en el análisis del puesto de trabajo y la evaluación de riesgos laborales de tal puesto que aportó el demandante como documentos números 12 y 13 de su demanda.

Por tanto, la profesión del demandante sería la de tornero, no ajustador

También al de tornero se alude en el informe de la Inspección Médica del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco de fecha 11 de diciembre de 2013 (folio 69 de autos). y a esta misma profesión se aludió en la propuesta de resolución del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 15 de abril de 2014 en relación con el proceso de incapacidad temporal entonces mediante (folio 75 de autos).

Por otra parte, a la profesión que indica la Magistrada alude el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de abril de 2014 (folio 25 de autos) sin duda por considerar mejor definida la profesión por la genérica expresión de especialista metal que por la de tornero.

En esta circunstancia, no cabe asumir la reforma pretendida, pues la simple nómina ha de ser puesta en relación con esos otros documentos que aluden a la profesión de tornero, que es la que entendemos realmente procedente, a la luz de tales pruebas.

Por otra parte, insiste mucho la recurrente en que profesión de ajustador si que está definida en la Guía de Valoración Profesional editada en el año 2012 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuando, recordando nuestra sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014 (recurso 2124/2014 ) hemos de señalar: ' la finalidad de la guía de valoración invocada en el motivo que lo encabeza es la de poner a disposición de los médicos inspectores y de los miembros de los Equipos de Valoración de Incapacidades una recopilación de la información recogida en diferentes publicaciones oficiales en relación a las competencias y tareas de la profesiones más frecuentes en el mercado laboral, así como sobre los requerimientos teóricos de cada una y sus posibles riesgos, teniendo, como se precisa en su Prólogo, un carácter meramente orientativo, no gozando de fuerza vinculante respecto de los citados profesionales y tampoco de los órganos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que las condiciones en que se desarrolla una determinada profesión pueden variar en gran medida en función del sector y del tipo de empresa en que se desarrolle.'

Por ello, como se indicó en tal sentencia o en las de 10 y 24 de junio de 2014 ( recursos 1045/2014 y 1089/2014 ) tal manual no es medio de prueba apto para propiciar la reforma fáctica por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social

TERCERO.- Segundo y tercer motivo de impugnación.

A.- En orden a esta profesión de referencia, seguimos el precedente que suponen nuestras sentencias de fecha 19 de junio de 2012 , 27 de septiembre de 2011 y 8 de febrero de 2011 ( recursos 1604/2012 , 1883/2011 y 3/2011 ) y por ello, partimos de lo señalado en el Acuerdo Marco del sector del Metal, en la versión publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 22 de abril de 2013, que en estos aspectos modifica (en aspectos muy poco relevantes para el caso) el original acuerdo (publicado en el BOE de 22 de agosto de 2008), dada la vigencia prevista en su artículo 5.

Su artículo 12 establece el nuevo sistema de clasificación profesional, preferentemente por grupos profesionales en el sector que tratamos.

Centrándonos en su artículo 14, entendemos que tanto el ajustador como el tornero, con categoría profesional de oficial tercera, quedan incluido en el grupo 6. Es decir, que en uno y otro caso, siempre partiríamos de tal grupo 6.

Con respecto de ese grupo, se describen múltiples tareas, pero siempre partiendo de que esas labores '.puedan requerir preferentemente esfuerzo físico, con escasa formación o conocimientos muy elementales'.

En todo caso, asumimos que la mayoría de la actividad en la profesión de referencia se realiza de piés y con el uso permanente de las manos.

B.- En cuanto a las secuelas a valorar, no discutiéndose lo reflejado en la sentencia, hemos de partir de lo indicado en el hecho probado tercero y cuarto de la sentencia.

La pequeña herniación lumbar constatada produce una afectación de la raíz L5 izquierda de carácter inespecífico y condición crónica. Esto último revela que esa afectación no es permanente, sino cíclica, reiterándose cada cierto periodo de tiempo, existiendo periodos en los que existe incidencia radicular y otros que no. Sin duda en los primeros, puede que haya lugar a ineptitud laboral y tratamiento médico durante las mismas, generándose los oportunos periodos de incapacidad temporal ( artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social ), pero no en los segundos, siempre y cuando se adopten las adecuadas medidas de higiene preventiva. Entre ellas y destacada sobre todas, evitar esfuerzos lumbares de intensidad.

Y es que la principal incidencia que se considera en los hechos probados es de tipo álgico, habiendo sido sometido el demandante a diversos tratamientos y restando como limitación permanente la que lo es para la carga mecánica del raquis lumbar de carácter muy elevado.

La cuestión está en que en tal grupo profesional, considerando los específicos cometidos característicos de tornero, existen puestos de trabajo en los que se da esa alta exigencia de carga mecánica del raquis y otras en que no se da, tal y como se indica por la Juzgadora en la sentencia recurrida al analizar las ofertas empresariales de cambio de puesto de trabajo y las respuestas del trabajador. Todo ello enmarcado en el ámbito previsto en el artículo 25, párrafo segundo, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ).

Por ello, como no se aprecia restricción trascendente para los puestos de trabajo que no conllevan trascendente exigencia lumbar, consideramos que se han de desechar tanto el pedimento principal como el subsidiario.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Cesareo contra la sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz en el proceso 616/2014 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Tubos Reunidos, S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-381/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-381/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.