Sentencia SOCIAL Nº 557/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3536/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3536/18 -J- Sentencia nº 557 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a trece de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 557 /20
En los recursos de suplicación interpuestos por Dª Emma y por Centros Comerciales Carrefour S.A., contra
la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Córdoba dictada en los autos nº 16/18; ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Emma contra Centros Comerciales Carrefour S.A. con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinte de abril de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- Emma , cuyas circunstancias personales se tienen por reproducidas, sin que conste haya ostentando representación legal o sindical de los trabajadores, ha trabajado para la empresa demandada, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., del sector Grandes Almacenes, en el centro de trabajo sito en Córdoba, Centro La Sierra, con antigüedad de 26-7-2005, categoría profesional de Cajera de Hipermercado, a tiempo parcial (1178 horas anuales), mediante contrato indefinido (convertido el inicial temporal el 28-2-2006), con un salario anual, según convenio colectivo, de 14299,89.

2º.- El 22-11-2017 la empresa notifica despido disciplinario mediante carta de esa fecha, por reproducida.

'Los hechos que motivan la presente decisión, traen causa de varias desobediencias a las normas de trabajo y a sus deberes y obligaciones profesionales como Auxiliar de Snack- Bar, en la medida en que, (i) por un lado, Ud. ha consumido productos destinados a la venta al público durante el transcurso de su jornada laboral sin abonar el importe correspondiente, lo que constituye una apropiación indebida por su parte y (ii) por otro lado, el incumplimiento de las Normas Higiénico-Sanitarias de obligado cumplimiento para manipuladores de alimentos.

Estos hechos cometidos por Ud., suponen una actuación absolutamente fraudulenta y desleal hacia la Empresa, resultando vulneradores de los principios de buena fe y mutua confianza que rigen toda relación laboral, en la medida en que Ud., prevaliéndose de su posición de empleado, y durante su jornada laboral, ha procedido a consumir productos propiedad del Hipermercado, sin haber procedido a su abono en ningún momento, Además, la actuación llevada a cabo por su parte implica, a mayor abundamiento, un incumplimiento de la normativa Higiénico-Sanitaria de obligado cumplimiento para los manipuladores de alimentos, la cual prohíbe expresamente 'comer en su puesto de trabajo ', e indica expresamente que es preciso el lavado constante de manos tantas veces como las funciones propias de la elaboración de comidas preparadas requiera.

Concretamente, el pasado día 15 de noviembre de 2017, siendo aproximadamente las 11:25 horas, mientras se encontraba prestando servicios en el Snack Bar, Ud. procedió a coger una empanada del mostrador, depositando seguidamente la misma en una mesa del mostrador.

Posteriormente, durante aproximadamente los siguientes 12 minutos, y mientras se encontraba atendiendo a los clientes, Ud. procedió a consumir poco a poco la referida empanada (no habiendo abonado su precio en ningún momento), introduciendo sus dedos en la boca en varias ocasiones, para continuar manipulando alimentos sin haberse lavado las manos en ningún momento, tal y como le es exigible.

Sin perjuicio de que la mera apropiación indebida de los productos que Ud. comió sin abonar el correspondiente precio, constituye una falta muy grave de sus obligaciones laborales, la actuación llevada a cabo por su parte implica, a mayor abundamiento, un incumplimiento de las normas sobre manipulación de alimentos, a pesar de haber sido formada en fecha 17 de marzo de 2017, y habiendo recibido el correspondiente título acreditativo de su formación de manipulación de alimentos como auxiliar de snack-bar.

En definitiva, como se puede comprobar, tales hechos evidencian, en sí mismos, una clara transgresión por su parte de los deberes básicos de buena fe y mutua confianza que deben presidir toda relación laboral, así como un manifestó fraude a la Compañía, al haber consumido productos propiedad del Hipermercado, sin haber procedido a su abono en ningún momento; todo ello con independencia del valor económico de lo defraudado. Asimismo, según se ha relatado, Ud. ha incumplido de forma manifiesta los procedimientos de obligado cumplimiento en materia de manipulación de alimentos, habiendo podido poner en peligro la salud de los clientes.Por todo ello, las irregularidades anteriormente descritas y Cometidas por Ud., constituyen un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones laborales, tipificado en el artículo 54, apartado 3) in fine ('La desobediencia a las órdenes de los superiores en cualquier materia de trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave') y en el artículo 55, apartado 2) C'El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras- promocionales o cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no valor de mercado. Hacer negociaciones- de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa.') y apartado 13) '(Transgresión de ¡a buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo') del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de aplicación en la Compañía (BOE 07/10/2017); así como un incumplimiento contractual muy grave y culpable, de conformidad con lo establecido en el artículo 54.2, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores.

A tenor de la gravedad de los hechos descritos, su falta debe ser calificada en su grado máximo, por lo que, en consecuencia, queda plenamente justificada la decisión adoptada por la Compañía de proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de hoy'.

3º.- La actora ha permanecido en situación de IT, por accidente no laboral, de 28/01/16 a 01/02/16, de 26/02/16 a 06/03/16, de 18/03/16 a 19/03/16, de 02/04/16 a 16/03/17, de 02/05/17 a 30/05/17, de 13/06/17 a 04/08/17 y de 18/08/17 a 21/08/17.

4º.- La actora, en situación de IT, promovió expediente de incapacidad permanente, denegada la prestación por no presentar sus lesiones un grado de disminución de su capacidad laboral suficiente para ser constitutivas de una incapacidad permanente, presentó demanda, celebrado el juicio el 2 de abril, con sentencia desestimatoria cuya firmeza no consta.

5º.- En marzo de 2017 la empresa reubicó a la actora en la sección de Snack Bar por sus lesiones.

6º.- La actora el 17-3-2017 participó en un curso de Manipulación Alimentos-Platos preparados.

7º. Está prohibido comer en el puesto de trabajo y cualquier otra acción que pueda ser causa de contaminación de alimentos. Y no se está autorizado a consumir o usar los productos puestos a la venta dentro del reciento del Hipermercado, incluso fuera de horas de trabajo, salvo en la Sala de Relax en los descansos o fuera de jornada laboral (NORMAS BASICAS DE REGIMEN INTERNO Y DE ORGANIZACIÓN) 8º.- A través de la cámara fija situada en el puesto de trabajo, siguiendo órdenes de la empresa, el servicio de seguridad realizó un seguimiento singular de la trabajadora durante varios días.

9º.-La relación laboral se rige por el Convenio colectivo del sector de grandes almacenes.'

TERCERO.- La actora y la demandada recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado cada recurso por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora presentó demanda en la que reclamaba que se declarara la nulidad del despido del que fue objeto el 22 de noviembre de 2017 o, subsidiariamente, su improcedencia. Se estimó parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido, condenando a la empresa a su readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación con un salario anual a esos efectos de 14.299,89 € o, a su elección, al abono de una indemnización de 19.148,14 €.

Frente a esa sentencia interponen recurso de suplicación tanto la actora como la demandada. La primera, formula dos motivos al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y uno al amparo del apartado c) de ese precepto, para reiterar la solicitud de que el despido sea declarado nulo. La demandada formula un primer motivo al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que solicita la declaración de nulidad de la sentencia por vulneración del art. 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, otro al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para que se disminuya el salario a efectos de despido, y otros dos subsidiarios del primero, al amparo del art. 193 c), reiterando la solicitud de que se declare la procedencia del despido o, subsidiariamente, que se fije una menor indemnización.

Resolveremos en primer lugar el motivo en el que solicita la declaración de nulidad de la sentencia para, después, entrar a conocer, en su caso, los distintos motivos relativos al fondo de las cuestiones planteadas en la demanda.



SEGUNDO.- En el motivo que formula la empresa demandada al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que la sentencia, al inadmitir la prueba videográfica, vulneró el art. 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el art. 24 de la Constitucion Española. Manifiesta que la juzgadora permitió la proyección del video que aportó la empresa en el acto del juicio lo que comporta una vulneración del art. 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuanto que si la prueba se consideraba ilícita, debió ser puesta de manifiesto en el momento de proposición de la prueba, o bien durante su visualización, y por la juzgadora se debió rechazar en el acto del juicio.

El indicado precepto establece que ' No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia'.

Lo primero que debemos advertir es que el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 9 marzo 2015 ha venido declarando que: 'la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa'.

Mantenemos que no se ha producido la infracción denunciada, pues una cosa es que se permita que la prueba ilícitamente obtenida pueda ser inadmitida de plano en el momento de su proposición, o durante su práctica, y otra que se impida que, como advirtió la juzgadora en el acto del juicio, sin que conste óbice por ninguna de las partes, la valoración de su validez se hiciera en la sentencia. En cualquier caso, esa valoración podría depender de otra prueba que se hubiera de practicar en ese acto, como pudiera ser la testifical que diera luz sobre las circunstancias de la grabación, de la cámara utilizada para obtenerla, etc. Y de todas formas, ninguna indefensión podría provocar esa valoración a las partes cuando, en cualquier caso, fuera cual fuera su sentido, podría impugnarse por las partes en el recurso de suplicación que cabía contra la sentencia, por lo que no hay motivo para la declaración de nulidad que se efectúa bajo esta alegación.

A continuación, mantiene la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales en la obtención de la grabación videográfica, lo que debió conllevar su valoración por la juzgadora en orden a determinar la existencia de los hechos imputados en la carta de despido.

Según se precisa en los fundamentos de derecho de la sentencia, 'la empresa montó un seguimiento singular de la trabajadora, durante varios días (testifical), a través de una cámara fija orientada sobre la zona de trabajo sin que la trabajadora fuera informada o advertida, lo que supone una infracción del derecho fundamental de la protección de datos en relación al derecho de infromación que establece el art. 5 LOPD'. Tales argumentos los apoya en las STC 186/2000, 98/2000 y 29/2013, y en la sentencia del TEDH de 9-1-2018, caso López Ribalda and Other vs Spain.

Como veremos, la doctrina de TCo y la del TEDH no ha sido uniforme a lo largo del tiempo, de forma que la doctrina utilizada por la juzgadora de instancia ha de considerarse ya superada por sendas sentencias dictadas posteriormente por uno y otro Tribunal.

Por un lado, frente a la necesaria 'información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que la captación podía ser dirigida', requerida por la STC 29/2013, invocada por la juzgadora en la sentencia recurrida, la STC 39/2016 viene a modificar el criterio, manteniendo que es lícita la obtención de imágenes por el empleador a través del correspondiente video- control, sobre la base de dar información genérica y no específica a los empleados mediante el distintivo informativo regulado en la instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos que informa de la existencia de cámaras en el lugar de trabajo.

Por otro lado, la doctrina que se deduce de la sentencia del TEDH, Sala Tercera, de 9 de enero de 2018, caso López Ribalda, que cita la juzgadora, ha venido a ser rectificada por la sentencia de 17 de octubre de 2019, dictada por la Gran Sala del TEDH, caso López Ribalda II, de manera que donde afirmaba que los trabajadores tenían el derecho a ser informados con carácter previo, expreso e inequívoco de la vigilancia, ahora establece que la medida de instalar cámaras de videovigilancia en un supermercado, unas ocultas y otras visibles, superaba el juicio de legalidad, sin que por tanto vulnere el derecho de los trabajadores a la protección de datos, si su instalación era proporcionada a los fines pretendidos.

Pero hay que tener en cuenta que el asunto que analizan tales sentencias se inició el 20 de enero de 2010, y que en aquella fecha, como cuando ocurrieron los hechos que ahora nos ocupan, no estaba vigente la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Esa Ley, cuya entrada en vigor se produjo al día siguiente a su publicación en el BOE el 6 de diciembre, introdujo por su disposición final decimotercera un nuevo art. 20 bis en el Estatuto de los Trabajadores, según el cual, 'Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales'. Y en el art. 89 establece en sus dos primeros apartados lo siguiente: ' 1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo.

Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.

En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.

2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos'.

Estas normas, no obstante, como ya hemos indicado, no son aplicables porque no estaban vigentes ni a la fecha en que ocurrieron los hechos contemplados en la sentencia del TEDH en el asunto caso López Ribalda II, aunque se limitaron a recoger las directrices consignadas en las sentencias dictadas con anterioridad a su promulgación. No obstante, hemos de indicar que la última de las citadas distingue y separa el tratamiento de la protección de los datos a efectos de ejercer el control de la actividad laboral en general, de aquellos otros en que las imágenes hayan captado la comisión de un acto ilícito, lo que parece conforme con la doctrina que emana de la sentencia del TEDH de 17 de octubre de 2019.

En todo caso, es plenamente aplicable la última doctrina que se deduce de las sentencias del TCo. número 39/2016 y de la del TEDH de 17 de octubre de 2019, dictada por la Gran Sala, caso López Ribalda II, siendo pues suficiente, a estos efectos, la información genérica a los trabajadores de la instalación de sistemas de videovigilancia en su puesto de trabajo mediante la colocación de las correspondientes placas que la advierten, siendo plenamente admisible incluso la colocación de cámaras ocultas, cuando hayan indicios de que por los empleados se estuvieran realizando actos ilícitos. Por otro lado, según se declara en la última de las sentencias citadas, para el análisis de la proporcionalidad de la medida de videovigilancia hay que ponderar el espacio en el que se sitúa, atenuándose en espacios visible con pleno acceso de los compañeros de trabajo y al público, en este caso muy amplio, del hipermercado en el que estaba su puesto de trabajo, el snack-bar situado en su interior. Teniendo la trabajadora tal información por la señalización colocada en lugares visibles del centro de trabajo sobre la existencia de cámaras de videovigilancia, y no siendo necesaria la comunicación específica de la finalidad exacta de su colocación más allá de la genérica vigilancia, manteniendo la empresa como causa del despido su ilícito proceder observado en las imágenes grabadas por esas cámaras, parece claro que no se puede reputar que esa prueba sea inválida cuando únicamente se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral, y su colocación además venía justificada con carácter previo por la especial vigilancia que merece la zona de snack bar en cuanto que puede ser sensible para garantizar la seguridad de los consumidores, lo que impone que su colocación supere cualquier exigencia del principio de proporcionalidad, pues no se nos ocurre la existencia de qué medios menos intrusivos se pudieron poner en marcha para el control realizado.

Por tanto, y en aplicación de estos preceptos, consideramos válida la prueba videográfica aportada por la demandada, esencial para acreditar el comportamiento imputado en la carta de despido como causa del mismo, y no habiéndolo hecho así, por lo que no pudo incluir en la calificación los hechos que se pudieran derivar de esa prueba, conforme a lo interesado por la demandada en su recurso, sin entrar a conocer del resto de los motivos formulados en los recursos de la actora y de la demandada, se debe declarar la nulidad de la sentencia, ordenando la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen a fin de que con libertad de criterio resuelva acerca de la calificación de las conductas objeto de prueba videográfica en conjunto con las restantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Centros Comerciales Carrefour S.A. contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Córdoba, en autos seguidos a instancias de Dª. Emma contra la recurrente, con audiencia del ministerio fiscal, sobre despido, debemos declarar la nulidad de la sentencia recurrida, ordenando la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen a fin de que con libertad de criterio resuelva acerca de la calificación de las conductas objeto de prueba videográfica en conjunto con las restantes Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.