Sentencia SOCIAL Nº 557/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 174/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00557/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2017 0001216
Equipo/usuario: MPT
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000174 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000411 /2017
RECURRENTE/S D/ña Alejandra
ABOGADO/A: ANGEL FELIPE HOLGADO TORQUEMADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MEDITERRANEA DE CATERING SL, MUTUA FREMAP , TGSS-INSS , INSS-TGSS
ABOGADO/A: AIDA PIZARRO SOTO, JOSE ANTONIO CANO PLAZA , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: JACOBO SERRA GONZALEZ, , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Magistrado Ponente: D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
D. JESUS RENTERO JOVER Dª. JUANA VERA MARTINEZ
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veinte de mayo de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº557/20
En el RECURSO DE SUPLICACION número 174/19, sobre Incapacidad Permanente , formalizado por la
representación de Alejandra contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ciudad
Real en los autos número 411/17, siendo recurridos INSS-TGSS, Mediterránea De Catering S.L., Mutua Fremap;
y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. José Montiel González, deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 17/09/17 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Ciudad Real en los autos número 411/17, cuya parte dispositiva establece: «Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Alejandra frente a INSS/TSGSS, MUTUA FREMAP y MEDITERRANEA DE CATERING, S.L, en materia de Incapacidad, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de los pedimentos formulados en su contra.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO . - Alejandra , nacida el NUM000 .1970 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 siendo su profesión personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos. Limpieza/ pinche de cocina.



SEGUNDO . - Con fecha 19.02.15 la demandante siente un dolor en hombro izquierdo al tirar la basura. Con fecha 27.05.15 se acuerda el Alta Laboral. Con fecha 11.05.16 se le realiza cirugía artroscópica de hombro.

Bursectomia mas acromioplastia. En fecha 14.12.16 se le practica cirugía artroscópica de HI, bursectomia y acromioplastia.



TERCERO . - Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dicta en fecha 06.04.17 Resolución en la que se acuerda Lesiones Permanentes no Invalidantes, baremo 072, importe 2.420 euros, responsabilidad 100% Fremap. Y ello en base al dictamen propuesta: -Contingencia: accidente de trabajo.

-Determinado cuadro clínico residual: rotura del manguito rotador de hombro izq. intervenido quirúrgicamente en mayo de 2016. Reintervenida (12/2016).

-Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación actual para sobrecargas biomecánicas ligeras de MSI, movimientos repetitivos y de fuerza de baja carga tanto estática como dinámica en hombro izqdo.

Bar: 72. Esp: IZ Denominación: hombro: limitación movilidad conjunta de la articulación en MAS de 50%.

Cuantía 2.420 euros.



CUARTO . - Presentada contra dicha Resolución reclamación previa administrativa en fecha 28.04.17 la misma fue desestimada en virtud de Resolución de fecha 15 de mayo de 2017.



QUINTO . - La cobertura de contingencias de accidentes de trabajo está a cargo de la Mutua Fremap.



SEXTO . - El servicio de Prevención Cualtis, en fecha 8 de noviembre de 2017, indica que Doña Alejandra , es pata con restricciones laborales. Observaciones: evitar tareas con elevación de brazos por encima de 45 grados y manipulación de cargas mayores a 3 kg.



SEXTO . - La base reguladora de la incapacidad permanente total 1.234,68 euros por accidente de trabajo, la incapacidad permanente parcial es de 41,32 euros/día.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Alejandra , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, a fin de adicionar un nuevo párrafo que exprese: 'Que con arreglo al historial clínico obrante en autos presenta el siguiente cuadro secuelar: 1.- Rotura completa del tendón del supraespinoso del hombro izquierdo, secundario a accidente laboral 2.- Limitación de la movilidad conjunta de la articulación afectada en mas de/50 % 3.- Rotura parcial tipo PASTA y tendinosas del manguito rotador del hombro derecho, lesión producida como consecuencia del sobreesfuerzo realizado con la extremidad contralateral a la que sufrió el accidente.

Que tanto las secuelas padecidas en el hombro izquierdo, como en el hombro derecho se han producido por un accidente de trabajo, la primera con un mecanismo directo y la segunda como lesión por sobre solicitación y sobre esfuerzo de la extremidad contralateral. ' La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009; 21 octubre 2010, rec. 198/2009; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; pues tal forma de proceder no es la pertinente en el presente recurso extraordinario de suplicación, que por su naturaleza no permite la revisión de todo el material probatorio practicado en el proceso, a modo de un recurso de apelación.

En el presente caso y en aplicación de la anterior doctrina, la revisión fáctica que se solicita no puede tener favorable acogida, pues ha de estarse a la detallada valoración judicial que de todos los informes médicos se ha llevado a cabo en el fundamento jurídico tercero de la resolución de instancia, sin que pueda prosperar la ofrecida por la parte recurrente con base en aquellos informes que le resultan más favorables.

Debe señalarse además que la versión que ofrece la parte recurrente contiene conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. Así, se pretende que se declare como hecho probado 'Que tanto las secuelas padecidas en el hombro izquierdo, como en el hombro derecho se han producido por un accidente de trabajo'; lo cual ya anticipa el resultado del proceso.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, la relación fáctica de la sentencia ha de concretarse a los hechos sin incorporar conclusiones o elementos jurídicos que, al trasponer el «iudicium» al «factum», provocan la confusión de las premisas y la anticipación de la conclusión ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990). Se añade por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1991, que la competencia para determinar sobre la calificación o no como predeterminante del fallo de determinadas expresiones contenidas en el relato fáctico de las sentencias corresponde al Tribunal que conoce del recurso. En todo caso, el efecto de incluirse en el relato fáctico los conceptos o expresiones jurídicas predeterminantes del fallo es el de tenerse por no puestas.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción de los arts. 193 y 194 a) y b); 156 f) y g); y 143.4, todos de la LGSS/2015, al considerar la parte recurrente que, dadas las secuelas que padece, estaría afecta de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente parcial, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante, de profesión habitual personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos. Limpieza/pinche de cocina; padece, como lesiones y secuelas más relevantes: rotura del manguito rotador de hombro Izquierdo, intervenido quirúrgicamente en mayo/2016, y reintervenido en diciembre/2016. Como consecuencia de ello, presenta limitación para sobrecargas biomecánicas ligeras de MSI, movimientos repetitivos y de fuerza de baja carga tanto estática como dinámica en hombro izquierdo, comportando una limitación conjunta de la articulación de la articulación en más del 50%.

Conforme al artículo 194.4 y disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS/2015, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012, rec. 3256/11 y 2900/11).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 194.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

Según la Guía de Valoración Profesional del INSS (3ª edición, 2014), la profesión de la actora (ayudantes y/ o pinches de cocina Código CON-11:9310, pág. 990 y 991), presenta requerimientos para carga física, grado 2/4; carga biomecánica en hombros, grado 2/4 y manejo de cargas, grado 2/4. Según el informe del Servicio de Prevención de fecha 08/112017, la demandante sería apta para su trabajo con restricciones laborales, debiendo evitar tareas con elevación de brazos por encima de 45 grados y manipulación de cargas mayores a 3 Kg. La propia Mutua codemandada, en su escrito de alegaciones de fecha 03/04/2017, presentado en el expediente administrativo (f. 32 y 33), admite que las secuelas de la demandante comportarían una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

Por lo que concierne a la dolencia que se alega del hombro derecho, ciertamente no constituye alegación novedosa en el proceso, pues para determinar la capacidad laboral del trabajador, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013, rec. 1453/2012, y núm. 479/2016 de 2 junio, rec. 452/2015 y las que en ella se citan) no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos, excluyéndose únicamente aquellas que, distintas de las antes mencionadas, se alegan de modo novedoso y sorpresivamente en el acto de juicio, creando indefensión para la parte contraria.

Y en el presente caso, las dolencias en hombro derecho ya se alegaron en el escrito de demanda, lo que posibilitaba a las partes demandadas a arbitrar adecuadamente su defensa en el acto de juicio y presentar elementos probatorios que pudieran contradecir las afirmaciones y pruebas de la actora. No obstante ello, ateniéndonos a la valoración judicial, no puede concluirse que las dolencias que se alegan en hombro derecho deriven de accidente de trabajo, ni pueden valorarse conjuntamente con las del hombro izquierdo, al no constar que aquellas produzcan alguna clase de impedimento para el desempeño de su trabajo.

En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso formulado y declarar a la trabajadora afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derechos a una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 41,32 €/día.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Alejandra contra sentencia de 17 de septiembre de 2018, dictada en el proceso 411/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 BIS de Ciudad Real, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS, la Mutua FREMAP Y la empresa MEDITERRANEA DE CATERING, S.L; revocamos la citada sentencia, y declaramos a la demandante afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derechos a una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 41,32 €/día, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0174 19; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.