Sentencia Social Nº 5572/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1164/2013 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª Mª ISABEL FREIRE CORZO -RF-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2009 0001746

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001164 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000779 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Bernardino

Abogado/a:MARIA JOSE LISTE LOPEZ

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001164 /2013, formalizado por el/la D/Dª la letrada Dª MARIA JOSE LISTE LOPEZ, en nombre y representación de Bernardino , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000779 /2009, seguidos a instancia de Bernardino frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Bernardino presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Octubre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Cuando trabajaba para la empresa ITER ITINERIS SL, el actor fue beneficiario de una prestación por incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de MONITOR DEPORTIVO entre el 03/10/2007 y,e1 30/11/2008, fecha en la que causó baja en la prestación por mejoría de la patología, quedando en suspenso la relación laboral con reserva de puesto de trabajo en virtud de lo establecido en,e1 artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y habiéndosele reconocido, así mismo, la posibilidad de compatibilidad con la prestación de servicios por cuenta ajena, con profesión distinta de aquella, para la que tenía reconocida la incapacidad.- SEGUNDO.- Según certificado de empresa que obra en el expediente administrativo, el actor estuvo trabajando para la mercantil ITER ITINERIS SL desde el 24/10/2007 hasta el 30/04/2008.- TERCERO.- Solicitada por el actor prestación por desempleo el 09/05/2008, por resolución de fecha 09/05/2008, el INEM dicta resolución por la que reconoce al actor un prestación de desempleo por un período comprendido entre el 01/05/2008 y el 30/02/2010, a razón de 33,22 euros diarios. Por resolución de 05/03/2009, el INEM acordó revisar el acuerdo de aprobación de la prestación y revocar la misma desde su inicio, declarando como percepción indebida la cantidad de 5.139,24 euros percibidos entre el 01/05/2008 y el 30/12/2008. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 07/05/2009.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DESESTIMO la demanda presentada por D. Bernardino frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y, en consecuencia, absuelvo al INEM de todas las pretensiones frente a él deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernardino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de marzo de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Bernardino contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (INEM) en materia de reintegro de prestaciones de desempleo, y en la que solicitaba que 'se declare contraria a derecho la resolución de revocación de desempleo y se declare el derecho del actor al cobro de la prestación de desempleo en su día reconocida, dejando sin efecto la devolución de la cuantía reclamada; subsidiariamente se declare el derecho del actor al cobro de la prestación desde fecha 30/11/2008 en la que le fue extinguida la prestación de incapacidad permanente'. Frente a dicha resolución la parte actora formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto, se dicte nueva sentencia revocando la de instancia, y declarando el derecho del actor a la prestación por desempleo y se deje sin efecto la devolución de la cuantía reclamada.

SEGUNDO.-Para ello en primer lugar, y al amparo del art 193 b) solicita la modificación, por adición al hecho probado segundo de la sentencia de instancia de la frase 'por fin de contrato temporal', para que el mismo quede redactado con el siguiente contenido:

'Segundo.- Según certificado de empresa que obra en el expediente administrativo, el actor estuvo trabajando para la mercantil ITER ITINERIS S.L. desde el 24/10/2007 hasta el 30/04/2008, por fin de contrato temporal'

Apoya la adición en el certificado de empresa obrante al folio 61 de los autos.

Se admite la modificación propuesta por apoyarse en documento válido del que se desprende la redacción pretendida, y por ser trascendente a los efectos de resolver el recurso interpuesto al concretarse así la existencia de uno de supuestos que el legislador configura como situación legal de desempleo. ( art. 208.1.f) del ET )

TERCERO.-A continuación la recurrente, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción de normas sustantivas que concreta en los arts., 207 , 208.1,f ), y 210.2 en relación con el art. 221.1 y 2 todos ellos de la LGSS , así como el art. 16 del RD 625/1985 .

Para resolver el recurso presentado procede efectuar un resumen de los hechos que se han declarado como probados y de las pretensiones de las partes. La sentencia de instancia da cuenta de los siguientes datos:

1º.- que el actor, cuando trabajaba para la empresa ITER ITINERIS S.L, fue declarado en fecha 3 de octubre de 2007, afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de monitor deportivo. El actor causó baja en dicha prestación el día 30 de noviembre de 2008 por mejoría.

2º.- Durante ese periodo de tiempo la relación laboral quedó en suspenso con reserva del puesto de trabajo. Asimismo se le reconoció al actor la posibilidad de compatibilizar el percibo de la prestación de IPT con la prestación de servicios por cuenta ajena, en profesión distinta de aquella para la que tenía reconocida la incapacidad.

3º.- El actor estuvo trabajando en la mercantil ITER ITINERIS S.L desde el 24/10/2007 hasta el 30/04/2008, por fin de contrato temporal.

4º- El actor solicitó prestación de desempleo que le fue reconocida por resolución del INEM de fecha 9 de mayo de 2008 en las siguientes condiciones: por periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2008 y 30 de febrero de 2009 a razón de 33, 22 euros diarios.

5º.- El INEM, mediante resolución de 5 de marzo de 2009, acuerda revisar la prestación aprobada y revoca la misma desde su inicio, declarando como percepción indebida la cantidad de 5.139,24 euros percibidos entre el 01/05/2008 y 30/12/2008.

La actora, en sede de recurso de suplicación, centra el mismo en la pretensión principal de su demanda, esto es, que se declare que la prestación contributiva de desempleo reconocida al actor en fecha 9 de mayo de 2008 fue correcta por lo que la revocación posterior, y el reintegro de prestaciones exigido, es contrario a derecho.

Como señala la sentencia de instancia al inicio de su fundamento de derecho tercero el objeto de la presente litis se concreta en determinar si la prestación de desempleo es compatible con la prestación de IPT y si la parte actora reúne la carencia específica para acceder a la prestación de desempleo que solicita; pero como también señala la parte recurrente la Juez a quo, al resolver sobre lo primero, desenfoca la cuestión puesto la incompatibilidad del trabajo del actor con la incapacidad permanente total no es un hecho controvertido, y por tanto la supuesta no acreditación de la compatibilidad no puede llevar al razonamiento de desestima la demanda porque a juicio de la Juzgadora no ha resultado acreditado que las dos prestaciones percibidas por el actor fuesen compatibles. Y la recurrente tiene razón en este punto puesto que la resolución del INEM revisora de la prestación de desempleo inicialmente concedida no se apoya en la incompatibilidad de prestación sino en la carencia de cotización para que el actor pueda lucrarse de la prestación de desempleo, cuestión a la que la sentencia de instancia no da respuesta puesto que obvia tratarla.

Hemos de tener presente que la jurisdicción social actúa en este caso como jurisdicción revisora y solo puede entrar a valorar los requisitos cuya concurrencia se niegan en vía administrativa y no resolver sobre aquellos requisitos que no han resultado controvertidos, por lo que hemos de partir de la premisa de que el trabajo que el actor desempeñó entre el 24 de octubre de 2007 y el 30 de abril de 2008 era compatible con el percibo de la prestación de IPT.

En definitiva, que es factible la compatibilidad del percibo simultáneo de la prestación de incapacidad permanente total con la prestación de desempleo porque así se deduce del art. 221.2 de la LGSS - norma especial frente a la general del art. 122 LGSS - que determina que las prestaciones por desempleo son incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubiesen sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo. A ello ha de añadirse lo dispuesto en el art. 16.4 del R.D. 625/85 , que aprobó el Reglamento de la Ley de Protección de desempleo, en relación al supuesto de que declarada la incapacidad permanente total el incapacitado trabajara en otra profesión u oficio y se produzca la pérdida del nuevo empleo, que permite el disfrute de prestación por desempleo que le corresponda además de la pensión de la incapacidad permanente.

Cuestión distinta, como dice la recurrente, es si el actor tiene carencia o no para percibir la prestación de desempleo tras la pérdida de su segundo trabajo , sosteniendo la Entidad Gestora - o eso es lo que parece deducirse de la resolución administrativa- que solo pueden computarse las cotizaciones realizadas en el nuevo empleo u ocupación compatible ( que en el caso de autos se concretarían a unos seis meses) mientras que la recurrente sostiene que para completar el periodo de cotización se pueden aprovechar las cotizaciones anteriores no consumidas, efectuadas al desempleo por cuenta del asegurado precisamente en el empleo respecto del cual se le ha declarado luego en situación de incapacidad permanente total con derecho a pensión; de admitirse esta tesis se llegaría a la solución contraria a la de la sentencia impugnada y la revocación de la misma.

La pretensión de la recurrente no puede prosperar puesto que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que sostiene que el pensionista de IPT sólo puede adquirir derecho a prestación por desempleo por pérdida o suspensión de un nuevo empleo o trabajo desempeñado cuando ha completado respecto del referido nuevo trabajo el período mínimo de cotización, es decir, de días de ocupación cotizada, exigido en el art. 210 LGSS , sin que las cotizaciones anteriores a la situación de incapacidad puedan ser tenidas en cuenta a tal efecto. Y a tal efecto nos remitimos a la STS de 9 de diciembre de 2010 , rec. 4363/2009 , que haciendo referencia a sentencias dictadas en unificación de doctrina señala : 'Sobre el tema objeto de la presente controversia se ha pronunciado con carácter general esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias, entre las que figuran STS 27-3-2000 (rcud 3113/1999 ) y STS 19-2-1996 (rcud 3003/1995 ) , que citan a su vez otros precedentes del propio Tribunal Supremo, como STS 26-2-1997 (rcud 2397/1996 ) o STS 31-1-1995 (rcud 1791/1994 ), o incluso del extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT 3-6-1986 y 25-6-1986). De acuerdo con esta reiterada doctrina jurisprudencial, el asegurado-pensionista de incapacidad total sólo puede adquirir derecho a prestación por desempleo por pérdida (o suspensión) de un nuevo empleo o trabajo desempeñado cuando ha completado respecto del referido nuevo trabajo el período mínimo de cotización (días de 'ocupación cotizada') exigido en el art. 210 LGSS sin que las cotizaciones anteriores a la situación de incapacidad puedan ser tenidas en cuenta a tal efecto.

Las razones expuestas en las sentencias citadas a favor de la doctrina reseñada se pueden resumir como sigue: 1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido 'imposible jurídicamente' ( STS 19-2-1996 , citada); y 2) las 'cotizaciones previas' al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total 'sirven para fundamentar ambos beneficios sociales' respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( art. 16.2 RD 625/1985 ), pero no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una 'ocupación compatible', 'pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad', que impide la 'percepción simultánea' de ambas prestaciones ( STS 27-3-2000 , citada).

Estas razones siguen siendo plenamente válidas. En efecto, el hecho causante de la prestación contributiva de desempleo no es en abstracto la situación de privación de una ocupación, sino concretamente la pérdida del empleo por parte de quién había estado incorporado al mercado de trabajo durante un tiempo mínimo de ocupación cotizada. Y la ocupación cotizada a tener en cuenta no puede ser la correspondiente a un empleo anterior, cuya privación por incapacidad total ya ha dado lugar al reconocimiento de una pensión, sino la determinada por el empleo o empleos posteriores compatibles con la situación de pensionista.

Por otra parte, la técnica de la conservación de cotizaciones no consumidas que parece haber inspirado la decisión de la sentencia de contraste es un mecanismo excepcional previsto en el art. 210.3 LGSS para eliminar obstáculos a la búsqueda activa de empleo por parte de los desempleados. Esta finalidad de la norma explica que se haya previsto sólo y exclusivamente para las prestaciones contributivas de desempleo, y en concreto para el supuesto de reapertura del derecho a una prestación de desempleo ya reconocida por realización de 'un trabajo de duración igual o superior a doce meses' tras el cual se ha reconocido una nueva prestación de desempleo 'por las nuevas cotizaciones efectuadas'. Aparte la singularidad del supuesto, la propia redacción de este precepto legal da a entender de manera clara que la generación de un nuevo derecho a prestaciones de desempleo depende precisamente, incluso en este caso particular, de que el asegurado haya acumulado 'nuevas cotizaciones''

En aplicación de la doctrina transcrita debemos necesariamente rechazar la postura de la recurrente puesto que no alcanza la carencia necesaria para acceder a la prestación contributiva de desempleo que inicialmente le fue reconocida, por lo que la posterior revocación y el requerimiento de reintegro es ajustado a derecho. Tal conclusión lleva a la desestimación del recurso y a confirmar la resolución desestimación de la instancia si bien por motivos diferentes a los argumentados por la Juez a quo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María José Liste López, actuando en nombre y representación de D. Bernardino contra la sentencia de fecha 26 de octubre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Santiago de Compostela , en autos 779/2009 seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (INEM) sobre REINTEGRO DE PRESTACIONES debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.