Sentencia Social Nº 5574/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2103/2014 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0002630

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002103 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000509 /2011

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña María Rosario

ABOGADO/A:CATARINA CAPEANS AMENEDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002103/2014, formalizado por LA LETRADA DOÑA CATARINA CAPEANS AMENEDO, en nombre y representación de DOÑA María Rosario , contra la sentencia número 432/2013, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000509/2011, seguidos a instancia de DOÑA María Rosario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Sr. González Quintas, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María Rosario presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 432/2013, de fecha cuatro de Julio de dos mil trece .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: Dª María Rosario , nacida el NUM000 de 1950, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , siendo su profesión la de EMPLEADA DE HOGAR solicitó el 11 de enero de 2011 prestación de incapacidad permanente. Segundo: Por resolución del INSS, previo dictamen propuesta del EVI de 2 de febrero de 2011, se deniega, con fecha de 3 de febrero de 2011, la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutiva de incapacidad permanente, según expediente administrativo cuyo contenido se reproduce íntegramente. Tercero: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación previa la cual ha sido desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 29 de marzo de 2011. Cuarto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 28 de enero de 2011) la demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'DISTIMIA. FIBROMIALGIA. ARTROSIS CERVICAL Y LUMBAR. CALCIFICACIÓN MANGUITO DE ROTADORES HOMBRO DCHO. ESCOLISOS. DISMINUCIÓN DE CUERPO D12.' Quinto: A la demandante le ha sido reconocido un grado de minusvalía del 39%.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda interpuesta por Dª María Rosario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a este último de las pretensiones de condena frente a él dirigidas.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA María Rosario formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social número cuatro de A coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOS DE MAYO DE DOS MIL CATORCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día NUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por DÑA. María Rosario contra el INSS. Frente a dicha pronunciamiento formula recurso de suplicación el demandante en el que solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dicte una nueva más conforme a derecho estimando la demanda planteada por la recurrente.

SEGUNDO .- La parte recurrente con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que el hecho probado CUARTO quede redactado con el siguiente contenido: 'A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI ( informe de 28 de enero de 2011) la demandante presenta en siguiente cuadro clínico: Distimia. Fibromialgia. Artrosis cervical y lumbar. Calcificación manguito rotadores hombro derecho. Escoliosis. Disminución de cuerpo D12. Limitación en últimos grados de movilidad global cervical. Gran componente funcional. Limitación de la abducción de hombro derecho a 90º en movilidad activa. Realiza marcha punta talón con dificultad según refiere porque le duele la región lumbar.

La Sra. María Rosario , de acuerdo con los informes obrantes en autos, padece las siguientes dolencias: Trastorno ansioso-depresivo . Distimia. Somatización . Dolencias por las que está tomando tratamiento farmacológico diario. Animo bajo , ansiedad . Evolución de estos tratamiento farmacológico diario. Animo bajo, ansiedad. Evolución de esos trastornos hacia la cronicidad. Cervicalgia . Artrosis cervical y lumbar con rectificación lordosis lumbar. Limitación funcional de la columna. Secuelas de fractura del manubrio esternal. Escoliosis . Dolores intensos que no pueden aliviarse con medicación debido a la gastritis crónica que sufre y a la alergia AINES. Gonartrosis bilateral y quiste de Baker con aumento del líquido intraarticular de la rodilla derecha. Limitación para la marcha. Dolor en pie derecho. Dedos en martillo con callos . Osteopenia . Calcificación del manguito rotadores hombro derecho.Limitación para posturas forzadas. Gastritis, gastroduodenitis crónica , colon irritable . Esteatosis hepática . Relacionado con el trastorno distímico . Perforación timpánica derecha ,que le ocasionan molestias continuas. , profundas y sobre todo vértigos posicionales o desencadenados con el movimiento de la cabeza. Fibromialgia'.

Apoya la redacción, en lo que se refiere a la modificación del primer párrafo en el informe del EVI de 28 de enero de 2011, y en lo que se refiere al segundo que pretende añadir en todos los informes médicos aportados.

Empezando por el segundo párrafo , la revisión , en la forma planteada, no puede prosperar y ello porque lo que pretende el recurrente es una redacción alternativa a la realizada judicialmente basada en todos los informes médicos aportados, esto es , pretende una nueva valoración de toda la prueba, valoración que le corresponde al Juzgador de instancia ( art. 97.2 de la LPL ) ; y la nueva valoración pretendida no es posible dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, siendo éste extraordinario, y casi de naturaleza casacional, que exige que en la revisión fáctica no sólo se detecte error cometido por el juzgador de instancia sino que el mismo se aprecie de forma evidente de los documentos o pericial practicada en autos. En este caso, no se detecta error del Juzgador de instancia quién se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual del actor tomando el Dictamen del E.V.I. frente a los Informes médicos que además no se identifican correctamente ya que ni se indican en base a que informe en concreto se desprende una dolencia concreta ni se dan datos para ubicarlos en los autos ( folio en el que se encuentran, fecha de la emisión, servicio médico o facultativo que lo emite) . En todo caso el hecho de que el Juez haya dado preferencia al informe del EVI sobre el resto de los obrantes en autos no supone una vulneración de las reglas de la sana crítica como de forma reiterada ha señalado esta Sala de suplicación.

En cuanto a la adición que se pretende en relación al primer párrafo la misma se apoya en el informe del EVI que, como indicamos, ha sido tenido en consideración por el Juzgador para llegar a la convicción judicial. Sin embargo no se admite la adición propuesta ya que el contenido íntegro ( no parcial como pretende la recurrente) de la exploración realizada a la actora de su aparato locomotor ya ha sido tenida en consideración y recogida en la sentencia de instancia (folio 4) por lo que su incorporación es innecesaria.

TERCERO .- A continuación la recurrente , en su segundo motivo de recurso, alega por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS la infracción del art . 137 de la LGSS en sus distintos apartados: el art. 137.5 LGSS en lo que se refiere a la incapacidad permanente absoluta; el art. 137.4 LGSS en lo que se refiere a la incapacidad permanente total, y el art. 137.3 LGSS en lo que se refiere incapacidad permanente parcial.

Para que proceda la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitada es precisa la concurrencia de dos requisitos: 1º.- que el trabajador esté impedido para el ejercicio de aquella actividad a la que se dedicaba fundamentalmente durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y 2º.- que esa limitación, que ha de ser de carácter permanente, y venga provocada por unas dolencias también de carácter permanente tal como impone el art. 136 TRLGSS.

La declaración de incapacidad permanente absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que sus posibilidades de acceso al mundo laboral son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .)

La jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 de la LGSS , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Asimismo y lo que se refiere al concepto de profesión habitual ,y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12- 2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Finalmente para determinar si estamos, o no , ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137 , en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción , del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente ( T.S.J Asturias, S de 25-9-98 y 18-9-98 ; S.T.S.J Cataluña de 25-10- 97). Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Tales circunstancias no se dan en el caso de autos ya que las secuelas que presenta la actora ni le impiden desempeñar todo tipo de trabajo, ni le impiden el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar , ni le limitan para el ejercicio de la misma, en un porcentaje superior al 33% . Tal como se desprende del relato de hechos probados de la sentencia las dolencias de la actora , a la fecha del hecho causante ( febrero de 2011) se concretan en : distimia, fibromialgia, artrosis cervical y lumbar , calcificación manguito de rotadores hombro derecho, escoliosis, disminución de cuerpo D12, las cuales no limitan a la actora en los grados solicitados. Y así en relación al aparato locomotor se hace constar que la actora presenta limitación en los últimos grados de la movilidad cervical y de la abducción del hombro derecho más allá de los 90º , realizando marcha punta talón con dificultad, manteniendo por el contrario marcha normal e independiente , destreza bimanual conservada y sin datos de atrofia. En cuanto a los padecimientos psíquicos se hace constar que la actora presenta un aspecto y conversación adecuada , sin deterioro cognitivo , ni alteraciones psicopatológicas agudas, ni alteración de la memoria ni el curso del pensamiento, ni labilidad emocional , ni síntomas psicóticos , llevando una vida normal. Finalmente, en cuanto a la fibromialgia, se señala que no consta que tal dolencia disminuya en grado apreciable la capacidad funcional de la actora.

A la vista de tales apreciaciones, que constan todas recogidas en la sentencia de instancia, no podemos admitir que la actora no pueda realizar ningún tipo de trabajo ( lo que le haría tributaria de una IPA), ni que no puede realizar su trabajo de empleada de hogar en su totalidad ni una parte importante de la misma ( lo que le haría tributaria de una IPT o subsidiariamente de una IPP) puesto que su profesión habitual no exige la realización de las labores o tareas para las que la recurrente está limitada.

En definitiva, el conjunto patológico de la Sra. María Rosario en el momento que ahora nos ocupa ( febrero de 2011) , y sin perjuicio de la posible evolución de futuro, no propicia situación alguna de incapacidad permanente absoluta, total o parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el Juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Catarina Capeans Amenedo , actuando en nombre y representación de DÑA. María Rosario contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña , en autos número 509/2011 seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.