Sentencia Social Nº 558/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 724/2003 de 07 de Junio de 2004

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 7 de junio de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso (Presidente), D./Dña.Jose Mª Del Campo Y Cullen y D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Ponente) , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000724/2003 , interpuesto por Instituto Social De La Marina , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000827-832/1999 acumulados en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Miguel y Jesús Carlos , en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD siendo demandado Tesorería General De La Seguridad Social, Instituto Social De La Marina, Organizacion de Trabajadores Portuarios y SESTIFE y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 7 de abril de 2003 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Los actores D. Miguel y D. Jesús Carlos , prestaron servicios en el Puerto de Santa Cruz de Tenerife para la Organización de Trabajos Portuarios (OTP) como estibadores portuarios, ambos con la categoría profesional de Oficial y antigüedad de 1-3-73 y 1-3- 74 respectivamente, siendo objeto de llamamiento cada día. Posteriormente fueron subrogados por la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santa Cruz de Tenerife S.A. (SESTIFE S.A.), en virtud de la Disposición Transitoria Segunda, párrafo 2º del Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo. SEGUNDO.- Por resoluciones del Instituto Social de la Marina de fechas 24-8-99 y 9- 8-99 se les reconoció la prestación de jubilación, en los siguientes términos: - Miguel : -Total años cotizados: 35. -Base reguladora: 226.073. -Porcentaje de la pensión:100%.- Fecha de efectos: 5-8-99. - Jesús Carlos : -Total años cotizados: 45. - Base reguladora: 221.533. -Porcentaje de la pensión: 100%. -Fecha de efectos: 18-5-99. Posteriormente, por resoluciones de 7-3-01 se les actualizaron las referidas bases reguladoras, quedando en las cuantías siguientes: - Miguel : 228.405. - Jesús Carlos : 222.951. El Instituto Social de la Marina alega que dichas prestaciones de jubilación se calcularon teniendo en cuenta fluctuaciones en las cotizaciones debidas a períodos de huelga, cierre patronal y otras circunstancias, es decir, en base a los días que el ISM consideró efectivamente trabajados. TERCERO.- Los actores solicitan que les sea reconocida una pensión de jubilación en las cuantías siguientes: D. Miguel 1.408,89 euros, y D. Jesús Carlos 1.392,39 euros, al considerar que el cálculo de la base reguladora para la determinación de las pensiones de jubilación se ha hecho partiendo de cantidades incorrectamente cotizadas, ya que debía haberse tenido en cuenta los días naturales cotizados. CUARTO.- Anualmente la Autoridad Laboral fija la base de cotización para el Régimen Especial de la Seguridad Social Trabajadores del Mar aplicable a los estibadores portuarios, con independencia de que las percepciones realmente percibidas sean superiores. QUINTO.- Frente a las referidas resoluciones los actores formularon reclamación previa, las cuales fueron desestimadas por el Instituto Social de la Marina; asimismo, en fechas 27-10-99 y 28-10-99 se celebraron actos de conciliación previa con el resultado de intentado sin efecto. SEXTO.- En fecha 11-10-01

falleció el demandante D. Miguel , prosiguiendo las presentes actuaciones su viuda Dª Cecilia .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Estimando las demandas acumuladas interpuestas por Miguel , sucedido por su viuda Dª Cecilia , y D. Jesús Carlos frente al Instituto Social de la Marina, Tesorería General de la Seguridad Social, Organización de trabajadores Portuarios (OTP) y la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santa Cruz de Tenerife S.A.(SESTIFE), declaro el derecho de los actores a percibir las pensiones de jubilación que tienen ya reconocidas en la cuantía resultante de aplicar el 100% sobre la base reguladora de 1.408,89 euros y 1.392,39 euros respectivamente, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes, condenando al Instituto Social de la Marina a su abono, y en cuanto a D. Miguel , al abono de las diferencias devengadas, con absolución de las codemandadas de la pretensión formulada frente a ellas .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Instituto Social De La Marina , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 20 de Mayo de 2004 .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre dicha parte por entender que, de conformidad con el art. 191 b) de la ley procesal laboral, deben ser revisados los hechos probados y concretamente el hecho segundo, último párrafo, sin que conste texto alternativo, haciendo sólo alusión al error que, a su juicio, se ha producido y todo ello basándose en los documentos que indica, por lo que el motivo está abocado al fracaso ya que además de no desprenderse de aquellos el error en el Juzgador, tampoco puede la Sala construir de oficio tal reforma.

SEGUNDO.- Denuncia dicha parte, conforme al apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, infracción del art. 160, 161, 162 y 163 de la Ley General de la Seguridad Social.

Del examen de hechos probados se desprende: "Los actores D. Miguel y D. Jesús Carlos , prestaron servicios en el Puerto de Santa Cruz de Tenerife para la Organización de Trabajos Portuarios (OTP) como estibadores portuarios, ambos con la categoría profesional de Oficial y antigüedad de 1-3-73 y 1-3-74 respectivamente, siendo objeto de llamamiento cada día. Posteriormente fueron subrogados por la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santa Cruz de Tenerife S.A. (SESTIFE S.A.), en virtud de la Disposición Transitoria Segunda, párrafo 2º del Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo. SEGUNDO.- Por resoluciones del Instituto Social de la Marina de fechas 24-8-99 y 9-8-99 se les reconoció la prestación de jubilación, en los siguientes términos: - Miguel : -Total años cotizados: 35. -Base reguladora: 226.073. -Porcentaje de la pensión:100%.-Fecha de efectos: 5-8-99. - Jesús Carlos : -Total años cotizados: 45. - Base reguladora: 221.533. -Porcentaje de la pensión: 100%. -Fecha de efectos: 18- 5-99. Posteriormente, por resoluciones de 7-3-01 se les actualizaron las referidas bases reguladoras, quedando en las cuantías siguientes: - Miguel : 228.405. - Jesús Carlos : 222.951. El Instituto Social de la Marina alega que dichas prestaciones de jubilación se calcularon teniendo en cuenta fluctuaciones en las cotizaciones debidas a períodos de huelga, cierre patronal y otras circunstancias, es decir, en base a los días que el ISM consideró efectivamente trabajados. TERCERO.- Los actores solicitan que les sea reconocida una pensión de jubilación en las cuantías siguientes: D. Miguel 1.408,89 euros, y D. Jesús Carlos 1.392,39 euros, al considerar que el cálculo de la base reguladora para la determinación de las pensiones de jubilación se ha hecho partiendo de cantidades incorrectamente cotizadas, ya que debía haberse tenido en cuenta los días naturales cotizados. CUARTO.- Anualmente la Autoridad Laboral fija la base de cotización para el Régimen Especial de la Seguridad Social Trabajadores del Mar aplicable a los estibadores portuarios, con independencia de que las percepciones realmente percibidas sean superiores. QUINTO.- Frente a las referidas resoluciones los actores formularon reclamación previa, las cuales fueron desestimadas por el Instituto Social de la Marina; asimismo, en fechas 27-10-99 y 28-10-99 se celebraron actos de conciliación previa con el resultado de

intentado sin efecto. SEXTO.- En fecha 11-10-01 falleció el demandante D. Miguel , prosiguiendo las presentes actuaciones su viuda Dª Cecilia ".

El presente caso centra la cuestión en determinar si la pensión de jubilación fijada al actor es la correcta, cuando en un período fijado y relacionado en los hechos probados cual es el cierre patronal acaecido, se cotizó por las bases mínimas, cuando según el demandante se debió hacer por las bases máximas, porque tendría derecho a que dicha pensión se le acrecentara una determinada cantidad de dinero que fluctúa entre los portuarios reclamantes.

TERCERO.- A este respecto, hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de febrero de 1991, y la del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, de 11 de junio de 1998, que indica: "Criterio éste que no comparte esta Sala pues la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (28 de febrero de 1991), establece que los efectos del ejercicio del derecho constitucional de huelga (y el cierre patronales "ex" art. 12.2 del R.D.L., 17/1977 se equipara en sus efectos), no puede afectar a los derechos pasivos, de forma que tal periodo se consideraría "tiempo neutro" completándose con un período anterior al cómputo de los ocho años, máxime cuando en el Régimen especial de los estibadores portuarios, la determinante de las prestaciones son los "salarios efectivos" dictados por la autoridad laboral, independientemente de que el actor haya ganado más o menos de tales cantidades (S. de T.C.T. de 12 de abril y 5 de mayo de 1984)".

CUARTO.- Consecuentemente con tales criterios y según se deriva de la argumentación esgrimida por la Juzgadora de instancia, es evidente que la parte que viene condenada no tuvo en cuenta que había que aplicar la base máxima de cotización.

Del ejercicio de un derecho fundamental, como es la huelga, no puede derivarse consecuencias perjudiciales que no aparecen previstas en las normas, de ahí que ese período en que ocurrió el cierre patronal debe ser considerado como un período neutro, en el cual debería haberse cotizado no con la base mínima, y ello también de conformidad con el criterio mantenido por el Tribunal Constitucional en la sentencia 13/84. De esta manera y conforme a la jurisprudencia, la huelga se considera como una situación asimilada al alta durante la que no existe cotización y habrá de aplicarse la retroacción prevista en el art. 3.5 del R. D. 625/85 en el que, si bien no aparece recogido el derecho de huelga, sin embargo, al ser éste un derecho fundamental, habrá que incluirlo, como dice el Tribunal Constitucional, a fin de mantener el respeto y la tutela a los derechos protegidos por la Constitución Española.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Instituto Social De La Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 7 de abril de 2003 , en virtud de demanda interpuesta por Miguel y Jesús Carlos contra Tesorería General De La Seguridad Social, Instituto Social De La Marina, Organizacion de Trabajadores Portuarios y SESTIFE en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer Recurso de Casación por Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficiana 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 28002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fé.