Sentencia Social Nº 558/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2548/2009 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002548/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00558/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2548/09

Sentencia número: 558/09

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a diez de julio de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2548/09 formalizado por la Sra. Letrado Antonia Rubio Manzano en nombre y representación D. Ovidio contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de MADRID, en sus autos número 562/08, seguidos a instancia del citado recurrente frente a VIGILANCIA Y SEGURIDAD INTEGRAL S.A., en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: El demandante, Ovidio , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, VIGILANCIA Y SEGURIDAD INTEGRAL S.A. (VISEIN), desde el día 1 de octubre de 2007, con categoría profesional de Jefe de Ventas y cobrando un salario mensual de 3074,10?, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias (hecho no controvertido).

SEGUNDO: El trabajador y la empresa demandada firmaron un precontrato el día 21 de septiembre en el que entre las condiciones que regirían la relación laboral entre las partes a partir de su incorporación a la empresa el día 1 de octubre de 2007 aparecía el "reconocimiento de antigüedad de diez años".

Posteriormente en el contrato firmado entre las partes el día 24 de septiembre la cláusula adicional primera tiene el siguiente tenor literal "Se reconocerá un antigüedad desde el 1/10/1997 ". (documentos 2 y 3 trabajador y 1 y 3 empresa)

TERCERO: Con fecha 31 de marzo de 2008 la empresa comunica al actor por carta su despido con fecha de efectos de ese día alegando los siguientes motivos ":::al no haber alcanzado las expectativas depositadas en usted de acuerdo al contenido y objeto de su contrato. NO obstante, a los efectos previstos en el art. 56.2 ET la empresa reconoce la improcedencia del despido y pone a su disposición en este acto la cantidad de 2241,45? correspondiente a la indemnización legal." (documento 1 trabajador y 5 empresa)

CUARTO: La empresa consignó judicialmente la cantidad de 2241,45? el día 2 de abril a fin de evitar el devengo de salarios de tramitación (folio 9 de los autos).

QUINTO: Con fecha 18 de abril se celebró el acto de conciliación sin avenencia (folio 6).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Ovidio contra la empresa VIGILANCIA Y SEGURIDAD INTEGRAL S.A. (VISEIN) DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de la parte demandante, y en su consecuencia DECLARO extinguido el contrato de trabajo en fecha 31.3.08 condenando a la empresa a que abone al trabajador una indemnización de 2241,45? sin derecho a salarios de tramitación".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de mayo de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 24 de junio de 2009 señalándose el día 8 de julio de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que estimó en parte la demanda rectora de las actuaciones, seguida por la modalidad procesal de despidos, declarando improcedente el despido acordado por la empresa y extinguido el contrato de trabajo en fecha 31-3-2008, condenando a VIGILANCIA Y SEGURIDAD INTEGRAL S.A. al abono al trabajador de una indemnización de 2.241,45 euros, sin derecho a salarios de tramitación, interpone recurso de suplicación la parte demandante desplegando un exclusivo motivo, con amparo en el apartado b) del art. 191 LPL , entremezclando cuestiones fácticas y jurídicas, postulando, en primer lugar, la revisión del ordinal primero por considerar si bien es cierto la prestación laboral comenzó el 1-10-2007 la antigüedad reconocida es desde el 1-10-1997, extremo que la Sala considera deviene superfluo al no advertirse error alguno, pues en el hecho probado segundo hace mención por dos veces a una antigüedad pactada tanto en el precontrato como en el posterior contrato "desde el 1/10/1997".

SEGUNDO.- A renglón seguido, dentro del primero y único motivo del recurso, hace valer la carta de despido carece de justificación, y luego de hacer cita de los artículos 1008, 1089 y 1283 del Código Civil , termina por suplicar de la Sala dicte sentencia declarando su derecho al percibo de una indemnización por despido improcedente atendiendo a una antigüedad de diez años, y no, como ha efectuado la sentencia del Juzgado de instancia, sobre el tiempo de prestación de servicios en la empresa computado desde su incorporación a la misma, el 1-10-2007, hasta el 31-3-2008, en que se acordó su cese.

TERCERO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de suplicación sometido a la consideración de esta Sección de Sala consiste en determinar si, a los efectos de fijar el montante de la indemnización por despido improcedente «ex» art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , constituyen períodos incluibles como tiempo de servicios aquéllos en los que se han prestado servicios efectivos en la empresa que efectúa la extinción contractual o también los correspondientes a una mayor antigüedad reconocida por ésta por servicios en empresas del mismo sector de seguridad de la que la última empleadora no traiga causa.

Dicha materia controvertida ha sido ya resuelta por la Sala de lo Social del TS en Sentencia 5-2-2001, Recurso 2450/2000, y 13-11-2006, Recurso 3110/2005 con cita de otras anteriores tales como la de 8-3-1993, Recurso 29/1992, 30-6-1997, Recurso 2698/1996, 30-11-1998, Recurso 1879/1997 y 21-3-2000, Recurso 1042/1999.

En esencia su doctrina se sintetiza así:

"a) A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

b) Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16 enero y 30 octubre 1984, 20 noviembre y 17 diciembre 1985, 25 febrero y 30 abril 1986, 5 mayo, 2 junio y 21 diciembre 1987, 28 abril, 8 junio y 14 junio 1988, 24 julio y 19 diciembre 1989 y 15 febrero 1990 . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27 junio 1991 , que versa sobre supuesto... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquél no respondía a subrogación».

En fin, una cosa es la antigüedad fijada en el contrato, la cual puede incidir en distintos aspectos de la relación laboral tales como trienios, promoción profesional, ascensos, y otra bien distinta el tiempo de servicios prestados en la empresa a efectos del cálculo de la indemnización del despido improcedente del art. 56.1 a) ET , siendo este tiempo de servicios prestados en la empresa al que debe atenderse, puesto que en el caso enjuiciado no consta pacto alguno de que la antigüedad reconocida, de 1-10-1997, adicionando el tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora, aunque del mismo sector de actividad de seguridad, hubiera de operar a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente, ni tampoco consta ni se alega se establezca en el orden normativo y convencional aplicable, lo que obliga a la desestimación del recurso; sin imposición de costas en aplicación del art. 233.1 LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ovidio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid de fecha 23 de septiembre de 2008 , en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra VIGILANCIA Y SEGURIDAD INTEGRAL S.A., en reclamación de despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.