Sentencia Social Nº 558/2011, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00558/2011

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 361/2011

Materia: EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s: Abilio , Arcadio , Bernardo , Constantino , Emiliano

Recurrido/s: EMPRESA MUNICIPAL DE SERVEIS D'ALCÚDIA, S.A. (EMSA S.A.); AYUNTAMIENTO DE ALCUDIA; ALCUDIA NET, S.L.

Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda: 1137/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintitrés de Noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 558/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 361/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Gaspar Viver Darder, en nombre y representación de D. Abilio , D. Arcadio , D. Bernardo , D. Constantino y D. Emiliano , contra la sentencia de fecha veintiocho de Enero de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda núm. 1137/2010, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a la Empresa Municipal de Serveis d'Alcúdia, S.A. (EMSA S.A.), Ayuntamiento de Alcudia, representados por el Sr. Letrado D. Antonio Mir LLabrés, y frente a Alcudia Net, S.L., representada por el Sr. Letrado D. Pedro Mir Llompart, en reclamación por extinción de contrato temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1- El actor, D. Abilio, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa EMSA, con la categoría profesional de encargado y a razón de un salario de 1.310?04 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias , mediante la suscripción de los siguientes contratos:

- contrato de trabajo de inserción suscrito con la empresa EMSA en fecha 15 de Julio de 2004 a tiempo completo para "manteniment i conservació platges del municipi (s/conveni CCLL)". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 14 de Enero de 2005.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 21 de Julio de 2005 hasta finalización de obra o servicio con la empresa EMSA para "conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrents". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 5 de Mayo de 2006.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de empleo agrario a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 3 de Julio de 2006 hasta fin de obra con la empresa EMSA para "Conveni SOIB 38/06 "conservació i manteniment de platges". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 2 de Junio de 2007.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 3 de Diciembre de 2007 hasta el 30 de Junio de 2008 con la empresa EMSA para "Conveni SOIB-CCLL 19/07 "conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrents". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 30 de Junio de 2008.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 14 de Noviembre de 2008 hasta el 13 de Mayo de 2009 con la empresa EMSA para "Conveni CCLL 1/08(II) "conservació i manteniment de platges , zones costaneres, camins i torrens". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 13 de Mayo de 2009.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 23 de Noviembre de 2009 hasta el 22 de Mayo de 2010 con la empresa EMSA para "Conveni SOIB CCLL 104/09(II) "Memòria projecte per a la conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrens". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 22 de Mayo de 2010.

El actor ha suscrito los siguientes contratos con ALCUDIA NET, S.L.:

- contrato de duración determinada a tiempo completo con ALCUDIA NET , S.L. suscrito el 4 de Julio de 2008 para limpieza de playas del Puerto de Alcudia.

- contrato de duración determinada a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción con ALCUDIA NET, S.L. suscrito el 21 de Mayo de 2009 al 30 de Septiembre de 2009 para limpieza de las playas del término de Alcudia.

- contrato de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con ALCUDIA NET, S.L. suscrito el 11 de Junio de 2010 para limpieza de playas del término municipal de Alcudia.

El actor figura en la Seguridad Social dado de alta en la empresa ALCUDIA NET, S.L. del 4 de Julio de 2008 al 30 de Septiembre de 2008,del 21 de Mayo de 2009 al 15 de Octubre de 2009 y del 11 de Junio de 2010 al 28 de Junio de 2010.

Mediante carta fechada el 14 de Junio de 2010 la empresa ALCUDIA NET, S.L. comunicó al trabajador que el día 28 de Junio de 2010 finalizaría la relación laboral que le unía con la empresa.

2- El actor , D. Arcadio, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa EMSA, con la categoría profesional de peón y a razón de un salario de 1.091?71 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, mediante la suscripción de los siguientes contratos:

- contrato de trabajo de inserción suscrito con la empresa EMSA en fecha 15 de Julio de 2004 a tiempo completo para "manteniment i conservació platges del municipi (s/conveni CCLL)". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 14 de Enero de 2005.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 21 de Julio de 2005 hasta finalización de obra con la empresa EMSA para "conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrents". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 5 de Mayo de 2006.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de empleo agrario a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 3 de Julio de 2006 hasta fin de obra con la empresa EMSA para "Conveni SOIB 38/06 "conservació i manteniment de platges". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 2 de Junio de 2007.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 3 de Diciembre de 2007 hasta el 30 de Junio de 2008 con la empresa EMSA para "Conveni SOIB CCLL 19/07 "conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrents". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 30 de Junio de 2008.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 14 de Noviembre de 2008 hasta el 13 de Mayo de 2009 con la empresa EMSA para "Conveni CCLL 1/08(II) "conservació i manteniment de platges , zones costaneres, camins i torrens". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 13 de Mayo de 2009.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 23 de Noviembre de 2009 hasta el 22 de Mayo de 2010 con la empresa EMSA para "Conveni SOIB CCLL 104/09(II) "Memòria projecte per a la conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrens". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 22 de Mayo de 2010.

El actor ha suscrito los siguientes contratos con ALCUDIA NET, S.L.:

- contrato de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con ALCUDIA NET, S.L. suscrito el 4 de Julio de 2008 para limpieza de playas de Alcudia.

- contrato a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción con ALCUDIA NET, S.L. suscrito el 21 de Mayo de 2009 al 30 de Septiembre de 2009 para limpieza de la playa de Alcudia.

- contrato de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con ALCUDIA NET, S.L. suscrito el 11 de Junio de 2010 para limpieza de playas del término municipal de Alcudia.

El actor figura en la Seguridad Social dado de alta en la empresa ALCUDIA NET , S.L. del 4 de Julio de 2008 al 30 de Septiembre de 2008, del 21 de Mayo de 2009 al 15 de Octubre de 2009 y del 11 de Junio de 2010 al 28 de Junio de 2010.

Mediante carta fechada el 14 de Junio de 2010 la empresa ALCUDIA NET, S.L. comunicó al trabajador que el día 28 de Junio de 2010 finalizaría la relación laboral que le unía con la empresa.

3- El actor, D. Bernardo , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de las empresa EMSA, con la categoría profesional de peón , a razón de un salario de 1.091?7 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, mediante la suscripción de los siguientes contratos:

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento del empleo agrario a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 3 de Julio de 2006 hasta fin de obra con la empresa EMSA para "Conveni SOIB 38/06 "conservació i manteniment de platges". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 2 de Febrero de 2007.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 3 de Diciembre de 2007 hasta el 30 de Junio de 2008 con la empresa EMSA para "Conveni SOIB CCLL 19/07 "conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrents". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 30 de Junio de 2008.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 14 de Noviembre de 2008 hasta el 13 de Mayo de 2009 con la empresa EMSA para "Conveni CCLL 1/08(II) "conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrens". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 13 de Mayo de 2009.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 23 de Noviembre de 2009 hasta el 22 de Mayo de 2010 con la empresa EMSA para "Conveni SOIB CCLL 104/09(II) "Memoria projecte per a la conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrens". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 22 de Mayo de 2010.

El actor ha suscrito los siguientes contratos con ALCUDIA NET , S.L.:

- contrato de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con ALCUDIA NET, S.L. suscrito el 31 de Julio de 2008.

- contrato de duración determinada a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción con ALCUDIA NET, S.L. suscrito el 21 de Mayo de 2009 hasta el 30 de Septiembre de 2009 para limpieza de la playa de Alcudia.

El actor figura en la Seguridad Social dado de alta en la empresa ALCUDIA NET , S.L. del 31 de Julio de 2008 al 30 de Septiembre de 2008 y del 21 de Junio de 2009 al 16 de Octubre de 2009.

Mediante carta fechada el 7 de Octubre de 2009 la empresa ALCUDIA NET, S.L. comunicó al trabajador que el día 15 de Octubre de 2009 finalizaría la relación laboral que le unía con la empresa.

4- El actor, D. Constantino , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa EMSA, con la categoría profesional de peón y a razón de un salario de 1.091?71 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, mediante la suscripción de los siguientes contratos:

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 21 de Julio de 2005 hasta finalización de obra o servicio con la empresa EMSA para "conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrents". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 20 de Marzo de 2006.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento del empleo agrario a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 3 de Julio de 2006 hasta fin de obra con la empresa EMSA para "Conveni SOIB 38/06 "conservació i manteniment de platges".El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 2 de Febrero de 2007.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 3 de Diciembre de 2007 hasta el 30 de Junio de 2008 con la empresa EMSA para "Conveni SOIB CCLL 19/07 "conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrents". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 30 de Junio de 2008.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 14 de Noviembre de 2008 hasta el 13 de Mayo de 2009 con la empresa EMSA para "Conveni CCLL 1/08(II) "conservació i manteniment de platges , zones costaneres, camins i torrens". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 13 de Mayo de 2009.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 23 de Noviembre de 2009 hasta el 22 de Mayo de 2010 con la empresa EMSA para "Conveni SOIB CCLL 104/09(II) "Memòria projecte per a la conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrens". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 22 de Mayo de 2010.

El actor ha suscrito los siguientes contratos con ALCUDIA NET, S.L.:

- contrato de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con ALCUDIA NET , S.L. suscrito el 4 de Julio de 2008 para la limpieza de la playa del municipio de Alcudia.

- contrato de duración determinada a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción con ALCUDIA NET, S.L. suscrito el 21 de Mayo de 2009 hasta el 30 de Septiembre de 2009 para la limpieza de las playas de Alcudia.

El actor figura en la Seguridad Social dado de alta en la empresa ALCUDIA NET, S.L. del 21 de Mayo de 2009 al 15 de Octubre de 2009 y del 4 de Julio de 2008 al 30 de Septiembre de 2008.

Mediante carta fechada el 7 de Octubre de 2009 la empresa ALCUDIA NET, S.L. comunicó al trabajador que el día 15 de Octubre de 2009 finalizaría la relación laboral que le unía con la empresa.

5- El actor, D. Emiliano, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa EMSA, con la categoría profesional de peón y a razón de un salario de 1.091?71 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias , mediante la suscripción de los siguientes contratos:

- contrato de trabajo de inserción suscrito con la empresa EMSA en fecha 1 de Septiembre de 2003 a tiempo completo para "neteja i manteniment de platges, vials i solars públics del municipi". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 31 de Marzo de 2004.

- contrato de trabajo de inserción suscrito con la empresa EMSA en fecha 15 de Julio de 2004 a tiempo completo para "manteniment i conservació platges del municipi (s/conveni CCLL)". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 14 de Enero de 2005.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 21 de Julio de 2005 hasta finalización de obra o servicio con la empresa EMSA para "conservació i manteniment de platges, zones costaneres , camins i torrents". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 20 de Marzo de 2006.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento del empleo agrario a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 3 de Julio de 2006 hasta fin de obra con la empresa EMSA para "Conveni SOIB 38/06 "conservació i manteniment de platges". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 2 de Junio de 2007.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 3 de Diciembre de 2007 hasta el 30 de Junio de 2008 con la empresa EMSA para "Conveni SOIB CCLL 19/07 "conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrents". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 30 de Junio de 2008.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 14 de Noviembre de 2008 hasta el 13 de Mayo de 2009 con la empresa EMSA para "Conveni CCLL 1/08(II) "conservació i manteniment de platges, zones costaneres, camins i torrens". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 13 de Mayo de 2009.

- contrato de duración determinada de interés social o de fomento de la ocupación agraria a tiempo completo para obra o servicio determinado suscrito en fecha 23 de Noviembre de 2009 hasta el 22 de Mayo de 2010 con la empresa EMSA para "Conveni SOIB CCLL 104/09(II) "Memòria projecte per a la conservació i manteniment de platges, zones costaneres , camins i torrens". El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 22 de Mayo de 2010.

El actor ha suscrito los siguientes contratos con ALCUDIA NET, S.L.:

- contrato de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con ALCUDIA NET , S.L. suscrito el 11 de Junio de 2010 para limpieza de playas del término municipal de Alcudia.

- contrato de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con ALCUDIA NET, S.L. suscrito el 4 de Julio de 2008.

El actor figura en la Seguridad Social dado de alta en la empresa ALCUDIA NET, S.L. del 4 de Julio de 2008 al 30 de Septiembre de 2008,del 21 de Mayo de 2009 al 15 de Octubre de 2009 y del 11 de Junio de 2010 al 28 de Junio de 2010.

Mediante carta fechada el 14 de Junio de 2010 la empresa ALCUDIA NET, S.L. comunicó al trabajador que el día 28 de Junio de 2010 finalizaría la relación laboral que le unía con la empresa.

6- Por Resolución de fecha 6 de Marzo de 2007 del Conseller de Treball i Formació, publicada en el BOIB en fecha 17 de Marzo de 2007,se abrió la convocatoria para conceder subvenciones públicas en el ámbito de colaboración con los organismos de la administración General del estado y sus organismos autónomos con Sede en las Islas Baleares; Con órganos de la Administración de la CCAA de las Islas Baleares y sus organismos autónomos; Con la Universidad de las Islas Baleares y con entidades e instituciones sin finalidad lucrativa en el ámbito territorial de las Islas Baleares que contraten trabajadores desocupados para ejecutar obras y servicios de interés general y social.

- Por Resolución de la Consellera de Treball i Formació de 10 de octubre de 2007,publicada en el BOIB el 18 de Octubre de 2007 , se abrió la segunda Convocatoria para el año 2007 para conceder subvenciones a la Corporaciones Locales para la contratación de trabajadores desocupados para realizar obras y servicios de interés general y social.

- Por Resolución de fecha 1 de Septiembre de 2008 la Consellera de Treball i Formació, publicada en el BOIB en fecha 6 de Septiembre de 2008,se abrió la convocatoria para el año 2008 para conceder subvenciones a las Corporaciones Locales destinadas a contratar trabajadoras y trabajadores desocupados para llevar a cabo obras y servicios de interés general y social.

- Por Resolución de fecha 8 de Septiembre de 2009 la Consellera de Treball i Formació, publicada en el BOIB en fecha 12 de Septiembre de 2009, se abrió la convocatoria para el año 2009 para conceder subvenciones a las Corporaciones Locales destinadas a contratar trabajadoras y trabajadores desocupados para llevar a cabo obras y servicios de interés general y social cofinanciada por el Fondo Social Europeo mediante el Programa Operativo Pluriregional para el periodo 2007-2013.

- Por resolución de fecha 30 de Abril de 2010 del Conseller de Treball i Formació, publicada en el BOIB en fecha 6 de Mayo de 2010 , se estableció la convocatoria para el año 2010 para conceder subvenciones a las Corporaciones Locales destinadas a contratar trabajadoras y trabajadores desocupados para llevar a cabo obras y servicios de interés general y social cofinanciada por el fondo Social Europeo a través del Programa Operativo Plurirregional para el periodo 2007-2013.

7- EMSA es una sociedad unipersonal con naturaleza jurídica de sociedad privada del Ayuntamiento de Alcudia que se rige por sus Estatutos, que obran en autos y se dan por reproducidos.

EMSA tiene encomendada la gestión de los servicios de recogida de basura, limpieza y alumbrado público, mantenimiento de jardines y zonas verdes y limpieza y mantenimiento de playas en virtud de acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcudia de 7 de Marzo de 2006, que obra en autos y se da por reproducido.

EMSA, en virtud de contrato administrativo, tiene encomendado el servicio de limpieza de las playas a la empresa GOS- PELDEMEL-UTE desde el mes de Mayo de 2008, que obra en autos y se da por reproducido.

De forma eventual y por circunstancias imprevistas o necesidades del servicio, eventualmente , EMSA contrata a otras empresas, como CA?N SEGUINET , ALCUDIA NET, S.L.U OBRAS Y JARDINERIA 2010, SLU , para la realización de los servicios de limpieza en el municipio de Alcudia, tras cuya ejecución emiten la correspondiente factura.

8- Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

9- En fecha 25 de Agosto de 2010 los demandantes formularon papeleta de conciliación ante el TAMIB, celebrándose el acto conciliatorio con el resultado de sin acuerdo el día 7 de Septiembre de 2010.

En fecha 25 de Agosto de 2010 los demandantes presentaron Reclamación Previa ante el ayuntamiento de Alcudia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que sin entrar a conocer el fondo de la acción de despido ejercitada a través de la demanda presentada por D. Abilio, D. Arcadio, D. Bernardo, D. Constantino y D. Emiliano contra la entidad EMPRESA MUNICIPAL DE SERVEIS DE ALCUDIA , S.A. (E.M.S.A , S.A.) , EL AYUNTAMIENTO DE ALCUDIA y la empresa ALCUDIA NET , S.L, y estimando la excepción de Caducidad de la acción, debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones formuladas contra ellos".

TERCERO.- Contra dicha Resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. letrado D. Gaspar Viver Darder, en nombre y representación de D. Abilio, D. Arcadio, D. Bernardo, D. Constantino y D. Emiliano , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la Empresa Municipal de Serveis d'Alcúdia, S.A. (EMSA S.A.), Ayuntamiento de Alcudia y Alcudia Net, S.L.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiocho de Junio de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO . - La representación de los demandantes formula contra la Sentencia dicta por el juzgado de lo social, en la que se desestimó la demanda de despido por caducidad de acción, un primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL para proponer dos modificaciones para el relato de hechos probados que pasan a examinarse.

En primer lugar, se solicita que se adicione al hecho probado sexto el siguiente texto:

"Los trabajadores que fueron contratados por EMSA S.A. en virtud de subvención publicada en el BOIB de 6/5/2010 y que sustituyeron a los actores iniciaron su actividad laboral el 6 de agosto de 2010".

Se acepta la adición salvo en la referencia a que los nuevos trabajadores sustituyeron a los demandante, porque tal cosa no resulta de la documental que se señala.

En segundo lugar, se solicita que se adicione al hecho probado séptimo el siguiente texto:

"La empresa EMSA tiene suscrito y en vigor un acuerdo de fecha 17 de abril de 2007 en el que se garantiza la ocupación de seis meses de los trabajadores que hayan prestado servicios para la empresa durante los tres últimos años durante un mínimo de seis meses por temporada. Además , en las nóminas de varios actores aparecen pagos de trienios y antigüedad Superiores a tres años".

El motivo fracasa en lo relativo al acuerdo, aunque podría aceptarse la reproducción íntegra del contenido de dicho acuerdo a efectos de valorar su aplicabilidad a los demandantes, pero no puede aceptarse la trascripción de un fragmento del mismo, porque podría llevar a confusión y dar por buena la alegación jurídica de la parte recurrente consistente en considerar aplicable tal acuerdo a los demandantes, lo cual no se deriva en absoluto de la lectura íntegra del acuerdo, en el que se habla de llamamiento al inicio de la temporada por orden de antigüedad, sin que conste que ninguno de los demandado haya trabajado jamás durante la temporada para la empresa EMSA desde la suscripción de tal acuerdo, lo que según se dice se produjo en el año 2007. En cuanto al hecho de que en las nóminas de varios demandantes se hayan abonado trienios y se haya consignado una antigüedad Superior a la del contrato vigente es un hecho que puede adicionarse, aunque limitado a las tres concretas nóminas que se señalan.

SEGUNDO . - Ahora , por la vía del art. 191 c) LPL, se denuncia infracción del art. 15.9 ET y de la doctrina jurisprudencial contenida en las S.S.T.S. de 27 de marzo de 2002 (RCUD 2267/2001 ), sobre "dies a quo" del plazo de caducidad en el caso de trabajadores fijos discontinuos, de 25 de marzo de 2010, sobre fraude de ley en la contratación eventual para atender las necesidades permanentes y cíclicas de prevención y extinción de incendios forestales, de 21 de enero de 2009 (RCUD 1627/2008) sobre fraude de ley en la contratación temporal de monitores de formación ocupacional para jóvenes con riesgos de exclusión en el ámbito de programas anuales y de 1 de enero de 2010 (RCUD 3286/2000), sobre la misma materia y en relación a la limpieza de las escuelas durante el curso escolar.

Se sostiene, que los demandantes han venido trabajando en una actividad estructural del municipio de Alcudia, cual es la limpieza de playas , torrentes, etc..., que además es la actividad propia de EMASA y que la concatenación de los contratos suscritos por los demandantes con esta empresa y con la codemandada Alcuadia Net S.L. se ha efectuado en fraude de ley, al intentar evitar la primera de aquellas empresas que los demandantes se convirtieran en fijos discontinuos.

La sentencia, además de razonar sobre el alegado fraude en la contratación y concluir que los demandantes no son ni fijos, ni fijos-discontinuos, desestimó la demanda al apreciar caducidad de la acción.

Debemos, por tanto , abordar la cuestión de la caducidad de la acción.

Si considerásemos que los demandantes eran en realidad trabajadores fijos discontinuos, como alega la parte demandante y en relación a los contaros suscritos con la empresa Alcudia Net S.L. podría considerarse, ya que los demandantes han venido prestando servicios para esta empresa durante la temporada de verano, la apreciación de la excepción de caducidad es obligada, pues tres de los demandante, los Sres. Abilio, Arcadio y Emiliano, son contratados el 11 de junio de 2010 y el día 14 de junio se les comunica la extinción de sus contratos con efectos del 28 de junio, lo que en el caso de ser fijos discontinuos constituiría a todas luces un despido , contra el que los demandantes no accionan hasta el 25 de agosto de 2010, cuando el plazo de caducidad de 20 días hábiles previsto en el art. 108 LPL había transcurrido sobradamente.

En aquella fecha también había transcurrido el plazo de caducidad para los otros dos demandantes, los Sres. Bernardo y Constantino, que ni siquiera llegaron a ser contratados en el año 2010, debiendo haber accionado contra la falta de llamamiento, al menos, en los primeros días de julio , no habiéndolo hecho hasta que la temporada estaba cerca de su final.

En cuanto a la consideración de los demandantes como trabajadores fijos o indefinidos tomando en consideración la contratación con ambas empresas, aunque así se aceptase, la acción de despido estaría sobradamente caducada en relación a los Sres. Bernardo y Constantino, que causaron baja en la empresa EMSA el 22 de mayo de 2010 y, como se ha dicho, no accionan por despido hasta el 22 de agosto, tres meses después. Y también respecto de los otros demandantes, que causaron baja el 28 de junio y no formulan reclamación contra la extinción de sus contratos hasta el 22 de agosto, dos meses después.

Esto hace innecesario resolver sobre la verdadera naturaleza jurídica de las relaciones laborales de los demandantes y la posible existencia de fraude de ley , pues concurriendo la excepción de caducidad es forzada la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida en sus propios términos.

En virtud de lo expuesto ,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Abilio, D. Arcadio, D. Bernardo, D. Constantino, D. Emiliano, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Uno de Palma de Mallorca, de fecha veintiocho de Enero de dos mil once, en los autos de juicio nº 1137/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente, frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVEIS D?ALCÚDIA , S.A., EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALCUDIA, ALCUDIA NET S.A. y, en su virtud,SE CONFIRMA la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta Sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la Sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0361-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 227 de la L.P.L . el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 300 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la avenida Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66- 0361-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas , quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de Justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta Sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente Sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.