Sentencia Social Nº 558/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 135/2013 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 135/2013

Sentencia Nº 558/13

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a veintiuno de marzo de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Cornelio , Gabriel , Lorenzo , Rosendo y Luis María contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Cornelio , Gabriel , Lorenzo , Rosendo y Luis María sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado CAFETERIA UNION S.L., BAR CAFETERIA EBANO S.L., GESTIONES ANGULARES S.L., PERSEO DOS S.L., SALON CENTRAL S.L., FRAMYMAQ S.L., EXPLOCAFE S.L., MERCALONJA S.L. y AUTOMATICOS SOLYMAR S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Junio de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Gabriel , DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Perseo Dos, S.L., CIF B29356722, en el centro de trabajo 'Cafetería La Lonja' (ubicada en el Pabellón de Pescados de Mercamálaga), con antigüedad de 13/11/2001 (IVL -folio 110-), ostentando la categoría profesional de ayudante, percibiendo últimamente un salario mensual de 1.240,66 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, sin ostentar cargo de representación de los trabajadores.

D. Cornelio , DNI nº NUM001 , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Perseo Dos, S.L., en el centro de trabajo 'Cafetería La Lonja', con antigüedad de 11/06/2003, ostentando la categoría profesional de ayudante, percibiendo últimamente un salario mensual de 1.240,66 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, sin ostentar cargo de representación de los trabajadores.

D. Luis María , DNI nº NUM002 , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Perseo Dos, S.L., en el centro de trabajo 'Cafetería La Lonja', con antigüedad de 11/06/2003, ostentando la categoría profesional de ayudante, percibiendo últimamente un salario mensual de 1.240,66 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, sin ostentar cargo de representación de los trabajadores.

D. Rosendo , DNI nº NUM003 , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Perseo Dos, S.L., en el centro de trabajo 'Cafetería La Lonja', con antigüedad de 30/09/2010, ostentando la categoría profesional de ayudante, percibiendo últimamente un salario mensual de 1.240,66 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, sin ostentar cargo de representación de los trabajadores.

D. Lorenzo , DNI nº NUM004 , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Perseo Dos, S.L., en el centro de trabajo 'Cafetería La Lonja', con antigüedad de 05/05/2006 (IVL -folio 116-), ostentando últimamente la categoría profesional de encargado y percibiendo un salario mensual de 1.377,51 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, sin ostentar cargo de representación de los trabajadores.

2º.- Perseo Dos, S.L. remitió a los trabajadores carta fechada el 8 de noviembre de 2011, del siguiente tenor literal:

' Mediante la presente carta, le comunico que esta empresa pierde por desahucio el centro de trabajo donde estaba usted empleado con fecha de desalojo del 24 de noviembre del presente, acordado el mismo por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Málaga.

Nuestra prioridad es tratar de asegurar su puesto de trabajo para lo que hemos remitido, en cumplimiento del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , requerimiento de subrogación empresarial a la mercantil GESTIONES ANGULARES SL, que se va a hacer cargo de la nueva gestión de la Cafetería La Lonja, donde está usted empleado. Entendemos, y así lo hemos consultado con nuestro departamento jurídico, que esta empresa debe, por subrogación de empresas, respetar tanto su puesto de trabajo como sus condiciones laborales. Para ello debe usted mantenerse en su puesto y presentarse a trabajar los días 24 y siguientes.

No obstante, y con carácter subsidiario de lo anterior se le comunica que a partir del ya mencionado día 24 de noviembre la empresa se ve en la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo, al amparo del artículo 52 c) en relación con el 51.1º del ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES .

Las causas que obligan a dicha decisión, como usted bien sabe, es la perdida de la explotación de la Cafetería La Lonja, motivando que la empresa, para poder mantener el otro centro de trabajo del que dispone, al no disponer de ingresos suficientes, y siendo su puesto el de (...), es el motivo que genera la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo.

Todo ello ha provocado impagos de los compromisos económicos de todo orden, adquiridos por PERSEO DOS, S.L., quebrando nuestra Tesorería y agotando nuestro crédito bancario, lo que hace inviable seguir contando con sus servicios, al no poder garantizarle el pago de su sueldo mensual, por lo que se procede a despedirle para con la amortización de su puesto de trabajo, garantizar la supervivencia de la empresa y el mantenimiento del resto de los puestos de trabajo.

Por todo ello y con todo ello, se le comunica que dejará de prestar servicios para esta empresa, tras el transcurso de 15 días naturales una vez comunicado la presente.

Dado que el presente despido por causa objetiva lleva aparejada la puesta a su disposición de la indemnización correspondiente a 20 días por año de trabajo, le comunico que no podemos abonarle la cantidad de (...) euros, correspondiente a dicha indemnización legal por falta de liquidez.

La presente comunicación se le hace con una antelación de 15 días a la fecha de efectos de extinción de su contrato (...)'

3º.- En fecha 24/11/2011 los actores fueron dados de baja en Seguridad Social por la entidad Perseo Dos, S.L. La empresa no ha puesto a disposición de los trabajadores las cantidades correspondientes a la indemnización legal, ni les ha abonado el finiquito. Asímismo, admite en el acto de juicio abonar a los trabajadores las sumas que éstos reclaman, conforme a desglose obrante en el Hecho Tercero de sus respectivas demandas, que se da por reproducido íntegramente.

4º.- La entidad Perseo Dos, S.L. dedicada al negocio de hostelería y restauración, tenía dos centros de trabajo: uno sito en Calle Arango nº 9 de Málaga y otro sito en Avda. Ortega y Gasset s/n (Mercamálaga). En este último prestaban servicio todos los demandantes.

5º.- Perseo Dos, SL tenía concertado con la entidad Mercados Centrales de Abastecimientos de Málaga, S.A. (MERCAMALAGA, empresa del sector público), un contrato de arrendamiento de quince años del local ubicado en el Pabellón de Pescados de la Unidad Alimentaria (fechado el 30/05/1995), destinado al desarrollo de la actividad de Bar Cafetería. En dicho contrato se pacta que el arrendatario podrá hacer las obras necesarias de adecuación.

Además de las obligaciones como arrendatario, la entidad Perseo se obligaba a cumplir las instrucciones de régimen interior de la Unidad Alimentaria y aquellas otras que emanen de la dirección de Mercamálaga, a prestar el servicio todos los dias que resulten hábiles para la actividad en el Pabellón en que se ubica, a adecuar su horario en cada momento al desarrollo de la actividad de los usuarios del mismo, y a prestar comidas rápidas o platos combinados a requerimiento de los órganos de dirección de Mercamálaga.

6º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga se dictó sentencia de fecha 06/10/2010 (doc. nº 6 de las codemandadas Gestiones Angulares y Mercalonja, por reproducido), por la que se declara resuelto el contrato de arrendamiento del citado local de negocio por expiración del término contractual (confirmada por Sentencia nº 128/2012, de 22 de marzo, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga -doc. nº 12 del ramo de Mercalonja-). Se practicó el lanzamiento de Perseo Dos, SL el día 24 de noviembre de 2011.

7º.- El día 22/11/2011, la entidad Perseo 2, S.L. remite burofax a la empresa Gestiones Angulares, S.L., comunicándole la plantilla de trabajadores de la empresa en el centro de trabajo descrito de Mercamálaga, así como la antigüedad y datos concretos de los mismos, al objeto de cumplir con la prescripción del art. 44 del ET . Manifiesta asímismo que los datos de la empresa entrante se los ha comunicado a los trabajadores, anunciándoles que la fecha de sucesión de empresa cesionaria se produciría a partir del día 24 de Noviembre, según lanzamiento judicial instado por Mercamálaga y decretado por el Juzgado de la instancia n° 2 de Málaga.

Se da por reproducido el contenido de la misiva al constar aportada a los autos. Dicha comunicación fue recibida por D. Ignacio , administrador de Gestiones Angulares, el 23/11/2011.

8º.- En fecha 31 de mayo de 2010, con efectividad del 1 de junio de 2010, las entidades Mercamálaga y Gestiones Angulares, SL suscribieron contrato de arrendamiento del local anteriormente arrendado a la entidad Perseo Dos SL, para la instalación de Bar Cafeteria (doc. nº 5 del ramo de la codemandada Gestiones Angulares, por reproducido íntegramente).

El local referenciado se entrega finalmente a la entidad Gestiones Angulares el dia 29 de noviembre de 2011, llegándose al acuerdo de que la explotación del local sería realizada por la entidad Mercalonja, SL., creada ex profeso para el desarrollo de la actividad por la adjudicataria del concurso, tal y como se deduce de los contratos de cesión y arrendamiento suscrito entre ambas mercantiles, respectivamente, el 25/11/2011 y el 02/01/2012, (documentos nums 9 y 10 de Gestiones Angulares, S.L., cuyo contenido se da por reproducido en su integridad).

9º.- Las entidades Mercalonja, S.L. y Gestiones Angulares, S.L. tienen el mismo administrador, D. Ignacio (docs. nº 1, 2, 3, 4, 7 y 10 de su ramo).

10º.- En fecha 24/11/2011, el local arrendado presentaba el aspecto que se detalla en las fotografias incorporadas al acta de presencia otorgada por el Notario D. José Vicente Castillo Tamarit, nº 2.036, cuyo contenido se da por reproducido (documento nº 8 de Mercalonja).

11º.- En documento suscrito en fecha 25/11/2011 por Mercamálaga, Gestiones Angulares, S.L. y Mercalonja, S.L. (doc. nº 9 de su ramo), dichas entidades pactan que, en atención a las obras de reforma del local destinado a Bar Cafetería, cuyo presupuesto de 41.486,70 euros, que se anexa, a cargo de Mercalonja, S.L. Mercamálaga procederá a la primera facturación el 1 de enero de 2012. Posteriormente, las empresas suscriben el contrato de arrendamiento del local de negocio con efectos desde el 1 de febrero de 2012 (doc. nº 10 del ramo de Mercalonja y Gestiones Angulares).

12º.- PERSEO DOS S.L fue constituida en 1988 por Juan Ignacio , D. Baldomero , D. Ezequias , D. Julio ; tiene por objeto social la explotación de juegos y apuestas; su domicilio social se encuentra en Málaga calle Arango n° 9; su administrador único es D. Juan Ignacio que tiene un 72,73% del capital social.

CAFETERÍA UNIÓN S.L fue constituida en junio de 1999 por D. Juan Ignacio , D. Víctor y D. Doroteo con domicilio social en calle La Unión 63 y tiene por objeto social la explotación de juegos y Apuestas su administrador único es D. Juan Ignacio con un 20% del capital social, el Sr Víctor posee el 40% y el otro socio el 20%.

SALÓN CENTRAL S.L tiene por objeto social la instalación, reparación, compraventa y explotación de máquinas recreativas y establecimientos de hostelería, su domicilio social se encuentra en calle Moreno Carbonero 8 de Málaga, los socios son D. Víctor con un 99% del capital social y D. Epifanio con un 1º/0, su administrador único es D. Juan Ignacio .

EXPLOCAFE S.L fue constituida el 19.04.1996 por D. Ezequias , D. Baldomero , D. Olegario , Dª Inés , D. Juan Ignacio , D. Julio y D. Miguel Ángel ; tiene por objeto social la explotación económica del negocio de cafetería, bares y restauración; su domicilio social se encuentra en Málaga, Camino de San Rafael; sus socios son D. Miguel Ángel con un 10% del capital, Perseo Dos S.L con un 30% y D. Juan Ignacio , administrador único, con un 60%.

BAR CAFETERÍA EBANO S.L fue constituida en noviembre de 1987, con domicilio en Málaga Calle Hilera nº 6, por escritura de 31.07.06; D. Juan Ignacio adquirió el 50% del capital social, siendo su administrador único .

AUTOMÁTICOS SOLYMAR S.L fue constituida en noviembre de 1990 por D. Olegario , D. Ezequias , D. Baldomero y D. Juan Ignacio ; tiene por objeto social la explotación de juegos y apuestas y está domiciliada en Puerto de la Torre (Málaga); su administrador es D. Juan Ignacio que tiene el 100% del capital social.

FRAMYMAQ S.L fue constituida en 1983, con domicilio en Calle Compositor Lhemberg Ruiz; tiene por objeto la explotación de juegos y apuestas, su administrador único es D. Juan Ignacio con el 1% del capital social y el sr Víctor el 99%.

13º.- El resultado del ejercicio de 2009 de la entidad Perseo Dos, S.L. fue de 3.515,83 euros y en 2010 de 4.172,04 euros. En la declaración de IVA de 2010 se refleja un volumen de operaciones por importe 563.421,52 euros y en 2011 por importe de 405.231,32 euros.

14º.-Que se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda por despido formulada por D. Gabriel , D. Cornelio , D. Luis María , D. Rosendo y D. Lorenzo frente a la entidad PERSEO DOS S.L., desestimando al propio tiempo las acciones esgrimidas frente a las entidades codemandadas CAFETERIA LA UNION S.L., AUTOMATICOS SOLYMAR S.L., FRAMYMAQ S.L., EXPLOCAFE S.L., BAR CAFETERIA EBANO S.L., SALON CENTRAL S.L., GESTIONES ANGULARES S.L. y MERCALONJA S.L., declarando entre otros pronunciamientos la improcedencia de la extinción unilateralmente acordada por la primera y condenando en exclusiva a la mercantil PERSEO DOS S.L. a soportar las consecuencias de tal declaración.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte demandante recurso de suplicación, en el que como primer motivo de recurso, y con debido sustento adjetivo en el 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, interesa la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, así la modificación del contenido del hecho probado primero, a fin de hacer constar en el mismo una serie de circunstancias relativas a la prestación laboral de servicios de los actores, como grupo empresarial para el que indica prestaban servicios, antigüedad y categoría profesional.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas)... [pues] ...esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa resulta que la pretensión de la parte recurrente no podrá ser acogida por la Sala, y ello preferentemente por no resultar de los documentos que invoca la certeza de la mención que novedosamente se pretende introducir, no pasando la misma de extraerse por la demandante de una valoración meramente parcial y subjetiva de su contenido; y ello al propio tiempo resaltando que los extremos que se pretenden novedosamente hacer constar los extrae el recurrente no del contenido de los documentos que invoca -algunos de ellos coincidentes con los tenidos en cuenta por el Juzgado para fijar el contenido del hecho combatido-, sino de diversas interpretaciones y elucubraciones de marcado carácter jurídico que resultan por completo inhábiles para sustentar una pretensión dirigida a la revisión de los hechos probados de la sentencia.

TERCERO.-La parte recurrente denuncia finalmente, a través de un motivo de recurso esgrimido al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, mediar en la resolución del Juzgado infracción del artículo 44 -apartados 1 º y 3º- del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 1 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada ; del artículo 6.4 del Código Civil y jurisprudencia que interpreta tales preceptos. Ello no obstante, en el desarrollo de tal motivo viene la parte a esgrimir una serie de pretensiones destinadas al examen crítico de las normas aplicadas en la sentencia que exceden, y con mucho, de los preceptos que se denuncian vulnerados, no pudiendo ni por asomo entenderse incluídas dentro del contenido de los mismos.

En tal sentido, inicialmente vienen los recurrentes a indicar que la antigüedad del actor Sr. Lorenzo indicada en el hecho probado primero de la sentencia es errónea, cuando en aplicación de la doctrina judicial sobre la materia la misma habría de remontarse al día 22.11.1995, fecha ésta en que inició a prestar servicios para la entidad demandada PERSEO DOS S.L., postulando para ello aplicar la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo laboral.

Pues bien, en cuanto a la cuestión atinente a la determinación de la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente en casos como el de autos en que entre las partes hayan existido varios contratos temporales, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17.12.2007 -con doctrina que reiteran las de 18.02.2009 y 11.05.2009, entre otras- que '... el tema litigioso ha sido ya resuelto por la sentencia de esta Sala, ya citada de 8 de marzo de 2007 (...) concluyendo que 'Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ; 15 de febrero de 2000 ; 15 de noviembre de 2000 ; 18 de septiembre de 2001 ; 27 de julio de 2002 19 de abril de 2005 y 4 de julio de 2006 , y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 y 10 de diciembre de 1999 , con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002...'.

En otras palabras, y como ya indicaba la Sentencia de 04.07.2006 , '... en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones sucesivas y diferentes ( SSTS 27-07-02 ; y 19-04-05 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 ; y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 ; 10-04-95 ; 17-01-96 ; 22-06-98 ; 20-12-99 ...'.

Por otra parte, es igualmente una doctrina consolidada de la Sala IV la que sostiene que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.

Y ante lo expuesto, en el supuesto sometido a consideración judicial, no cabe duda para la Sala de que ante las circunstancias concurrentes de prestación de servicios laborales mediante diversos contratos temporales, del hecho de ser los mismos concertados tanto con la condenada PERSEO DOS S.L. como con la codemandada SALÓN CENTRAL S.L., como del hecho de haber existido un amplio período de tiempo de inactividad laboral del actor para la entidad PERSEO DOS S.L. -dejó de prestar servicios para la misma el 03.02.2005 y no es vuelto a ser contratado hasta el 05.05.2006-, constando además que desde el 28.02.2006 al 05.05.2006 no prestó servicios laborales, son datos más que significativos de los que entender inaplicable al caso que nos ocupa la doctrina judicial reseñada anteriormente, cuando a falta de otros condicionantes ni acreditados ni avalados en autos -como así los relativos a la continuidad laboral del actor en su puesto, unidad empresarial de las demandadas, e incluso de sucesión empresarial- constan importantes interrupciones en la prestación laboral del actor para la entidad empleadora demandada, con subsiguiente prestación de servicios para otras mercantiles, e incluso una interrupción final superior a dos meses durante los cuales no consta prestar el demandante actividad laboral por cuenta ajena alguna, que son más que significativas para entender concurrir interrupciones en la prestación de servicios del actor que impiden remontar su antigüedad laboral en la empresa demandada hasta la fecha postulada.

CUARTO.-Junto a ello, y en segundo término, vienen los recurrentes a indicar concurrir entre las demandadas los parámetros precisos para entender que conforman un grupo de empresas del que derivar la responsabilidad solidaria de ellas a los efectos del despido del actor.

En resolución de tal planteamiento cabe partir rememorando lo que son uniformes criterios jurisprudenciales establecidos para determinar la posible configuración ilícita del grupo de empresas y, por tanto, la responsabilidad solidaria de todas ellas frente a los trabajadores de cualquiera de las entidades que configuran el grupo formando en realidad una única unidad empresarial, los que pueden resumirse en los siguientes:

1º) La existencia de una plantilla única ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 19 junio , 28 octubre y 16 diciembre 1986 , y del Tribunal Supremo de 30 enero y 3 mayo , entre otras), que se produce, cuando las sociedades pertenecientes al grupo se benefician de la prestación laboral de trabajadores formalmente adscritos a la plantilla de una de ellas.

2º) Cuando existe una caja única o patrimonio social confundido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1987 , 8 junio 1988 , 30 enero 1990 ), que tiene lugar cuando se utilizan indiferenciadamente por todas ellas los activos o se hace pago indistinto del pasivo.

3º) Cuando se produce una apariencia externa unitaria, actuando en el mercado de manera conjunta, que induce a confusión a los terceros que contratasen las empresas del grupo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 octubre 1987 y 22 diciembre 1989 ).

De no concurrir de forma suficientemente relevante cualquiera de estos elementos, no cabe establecer responsabilidad solidaria entre las empresas que puedan conformar el grupo por el solo hecho de estar ligadas por vínculos de dirección, organización o participación accionarial, absolutamente frecuentes en la realidad socio-económica actual, en la que las exigencias o estrategias de mercado originan situaciones de agrupación de empresas, que no por ello pierden su personalidad jurídica propia e independiente de las demás que puedan integrar o conformar el grupo.

Y es por ello por lo que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16.09.2010 viene a dictaminar sobre el particular que '... para que se produzca ese efecto -la imputación colectiva del grupo- hace falta un componente adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a).- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b).- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c).- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; y d).- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios y apariencia externa de unidad empresarial...'.

En el caso de autos, de los inalterados hechos probados de la sentencia y conforme acertadamente se detalla en el fundamento de derecho tercero de la misma, resulta patente que la pretensión de los recurrentes habrá de ser rechazada, cuando no concurre dato o parámetro alguno del que inferir, ni indiciariamente, la concurrencia de ninguno de los presupuestos anteriormente citados: nada se reseña en orden a eventuales vinculaciones o relaciones de dependencia entre la empleadora de la actora a la fecha del despido -así PERSEO DOS S.L.- y las restantes empresas codemandadas, con la salvedad de diversos vínculos accionariales y de su personal de administración, como reseñamos, totalmente lícitos; ni tampoco en cuanto a que medien parámetros de los que extraer la presencia de confusión de plantillas y/o de patrimonios, o bien que tengan una apariencia externa de unidad empresarial, y ante ello resulta palmario que no concurren en autos las vulneraciones normativas y/o jurisprudenciales denunciadas.

QUINTO.-Y finalmente, dentro del mismo motivo destinado al examen crítico de las normas, denuncian los recurrentes que la sentencia recurrida violenta los preceptos normativos y doctrina judicial atinente a la subrogación empresarial, que entiende concurrente en autos a favor de las codemandadas GESTIONES ANGULARES S.L. y MERCALONJA S.L.

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia resulta que los demandantes vinieron prestando servicios laborales en el establecimiento de restauración denominado 'Cafetería La Lonja', sito en las dependencias del pabellón de pescados de la entidad MERCAMALAGA, y ello por mor de contrato concertado con la demandada PERSEO DOS S.L., que a su vez había concertado con la indicada entidad titular de las instalaciones contrato de arrendamiento de local de negocio para el desarrollo en el mismo de una actividad de bar cafetería. Dicha relación laboral finalizó por causa de desahucio de la empresa arrendataria del indicado local y con efectos al día 24.11.2011, todo ello además mediante comunicación escrita de fecha 08.11.2011 transcrita en el hecho probado segundo de la sentencia en la cual la empleadora demandada invocaba como causa del despido la concurrencia de causas objetivas de las previstas en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores .

La sentencia de instancia cataloga de improcedente tal despido, tanto por incurrir en el mismo en defectos formales para su adopción como por falta de acreditación de la real existencia de la causa invocada en su sustento, y además indica no mediar en autos sucesión empresarial alguna amparable en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores conforme a la cual habría de extender la responsabilidad de tal pronunciamiento frente a las mercantiles GESTIONES ANGULARES S.L. y MERCALONJA S.L., que tras el desahucio de la actora concertaron nuevo contrato de arrendamiento del local en que estaban empleados los actores y procedieron a ejercer en el mismo una nueva actividad de restauración.

En tal sentido, de los hechos probados de la sentencia a lo sumo cabría extraer el que la entidad demandada PERSEO DOS S.L. regentaba un establecimiento de bar cafetería en las dependencias de MERCAMALAGA, en que estaban empleados los demandantes, y ello por mor de contrato inicial de arrendamiento de local de negocio concertado a que alude el hecho probado quinto de la sentencia. A su vez, resulta que acordada la resolución del contrato indicado por expiración del plazo pactado de 15 años, y por causa de la oposición de la entidad arrendataria que determinó el seguimiento de los trámites judiciales correspondientes, se procedió al desahucio de la entidad arrendataria en fecha 24.11.2011, fecha ésta coincidente con la de cierre definitivo del establecimiento regentado por la demandada de referencia y de despido de los demandantes. De igual manera, la sentencia resalta como probado el que la entidad empleadora PERSEO DOS S.L., aparte del establecimiento en que ocupaba a los aquí actores, regenta otro negocio destinado a la misma actividad de restauración, en el que entendía no podía recolocar a los trabajadores demandantes por aludidas causas económicas y organizativas. Y finalmente, entre otros condicionantes, que al tiempo de abandonar la demandada PERSEO DOS S.L. el local arrendado, el mismo se encontraba en condiciones físicas que hacían por completo inviable la eventual continuidad en la explotación de un negocio de bar cafetería, siendo imprescindible por ello que la nueva entidad adjudicataria del servicio y arrendataria del local -así MERCALONJA S.L.- procediera a la realización de importantes obras de adecuación y acondicionamiento del local para poder desplegar fructíferamente en el mismo la actividad de restauración objeto del contrato concertado, obras éstas que no es ocioso recordar fueron de ingente entidad y que tuvieron una duración superior a los dos meses, lo que motivó que el inicio de efectos del contrato hubiera de verse demorado hasta comienzos del mes de febrero de 2012 -folio 711 de las actuaciones-. Pero aparte de lo expuesto, y correlativamente, no constan datos de los que inferir, ni indiciariamente, el que hubiera mediado transmisión de ningún tipo de activos patrimoniales y/o personales, lo que determina ya de por sí que no puedan entenderse concurrentes los presupuestos y requisitos exigidos por la doctrina judicial - sentencia del Tribunal Supremo de 19.03.2002 entre otras muchas- para que opere el fenómeno de la sucesión de empresas que contempla el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que se denuncia vulnerado.

En tal sentido, la mera coincidencia de que por parte de la codemandada MERCALONJA S.L. se haya procedido a desplegar desde comienzos del mes de febrero de 2012 la misma actividad de bar- restaurante y en el mismo inmueble en que hasta noviembre la venía realizando la demandada PERSEO DOS S.L. no es dato que por sí mismo, y sin la concurrencia de otros factores y condicionantes adicionales, pueda determinar la concurrencia del fenómeno transmisivo que contempla y regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Y además, si lo anterior no fuera bastante, se hace necesario recalcar otros condicionantes de interés: 1.-el primero, el que no consta en autos -más bien lo contrario- el haberse concertado negocio jurídico alguno entre las demandadas referidas con efectos translativos de la titularidad bien de la empresa, bien de algún elemento esencial de la misma -centro de trabajo o unidad productiva autónoma-, siendo de manera reiterada exigido jurisprudencialmente -cuando de transmisiones inter vivosse trata- el que el cambio de titularidad acontecido en la empresa haya tenido lugar en virtud de un acto de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario); 2.- el segundo, correlativo al anterior, el obrar en autos los contratos de arrendamiento de local de negocio concertados de manera autónoma y separada por ambas demandadas con la entidad propietaria del local, en cuyo seno se hizo constar de manera explícita que el objeto de ambos contratos recaía en un inmueble que había de ser destinado por el arrendatario de manera exclusiva a bar-cafetería; 3.- y finalmente, sin necesidad de citar otros condicionantes, el no constar haber acontecido transmisión alguna entre ambas demandadas de elementos personales o patrimoniales de la actividad anterior, por cuanto no solamente la demandada MERCALONJA S.L. procedió a desplegar los servicios de restauración acordados en el local tras operar en el mismo y a su costa las procedentes obras de reforma y adecuación, y a través de su propio personal, sino que ha de inferirse de los condicionantes expuestos en la sentencia el que al tiempo de abandonar la anterior arrendataria el local arrendado no quedaron en el mismo bienes que pudieran constituir un soporte económico suficiente para que pudiera continuar la acción empresarial precedente, cuando incluso se indica en la fundamentación de la sentencia el que la demandada PERSEO DOS S.L. dejó el local en condiciones físicas que habían absolutamente inviable la explotación del mismo por la nueva arrendataria.

Por lo tanto, en el caso que examinamos, y siguiendo para ello lo que es doctrina judicial consolidada acerca de la sucesión de empresas ( sentencia del Tribunal Supremo de 25.02.2002 , entre otras muchas) faltan los dos elementos esenciales exigidos para la aplicabilidad del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y así: 1.- en primer lugar, no nos encontramos ante un supuesto de cambio en la titularidad de una empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, o, lo que es igual, ante la situación de '... permanencia de la empresa (centro de trabajo o unidad autónoma), y una modificación en la titularidad de la misma...'; 2.- y en segundo término, no media la exigida '... transmisión de un conjunto organizado de medios materiales y humanos que permita la continuidad de la actividad empresarial...', al no constar haberse procedido a la transmisión de activos que constituyan por sí mismos un conjunto organizado susceptible de posibilitar la continuidad de la empresa.

No concurriendo por ello la infracción normativa denunciada por la parte recurrente procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación formulado, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por D. Gabriel , D. Cornelio , D. Luis María , D. Rosendo y D. Lorenzo frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Doce de Málaga en fecha 27.06.2012 , en los autos nº 20/2012 promovidos por los recurrentes indicados frente a las entidades PERSEO DOS S.L., CAFETERIA LA UNION S.L., AUTOMATICOS SOLYMAR S.L., FRAMYMAQ S.L., EXPLOCAFE S.L., BAR CAFETERIA EBANO S.L., SALON CENTRAL S.L., GESTIONES ANGULARES S.L. y MERCALONJA S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo. Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.