Sentencia Social Nº 558/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 181/2014 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ - SENT. NÚM. 558/2014

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a trece de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 181/2014, interpuesto por la empresa JOSÉ MIGUEL MAYOR AMAT contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 24 de mayo de 2013 , en Autos núm. 293/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Benedicto , en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa JOSÉ MIGUEL MAYOR AMAT y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2013 , por la que, estimando íntegramente la demanda, declara la improcedencia del despido de que fue objeto el actor y condena a la demandada, a optar en el plazo de 5 días a partir de la notificación de la presente sentencia, a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo o a indemnizarlo en la cantidad de 13.986,00€. En el caso que la empresa opte por la readmisión estará obligada a abonarle los salarios dejados de percibir a razón de 44,40 €diarios, desde la fecha del despido el día 23 de Febrero de 2.012, hasta el de la notificación de la presente resolución, haciendo constar que el no ejercicio de la opción en el plazo indicado, se entenderá que la empresa opta por la readmisión.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Benedicto , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, ha trabajado para la demandada desde el día 19 de Octubre de 2.004, con la categoría laboral de Peón de la Agricultura y percibiendo un salario de 44,40 € diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2º.- El actor ha venido trabajando para la demandada durante las campañas agrícolas siguientes:

Desde 10-10-04 hasta 19-04-2.005.

Desde 30-05-05 hasta 14-07-2.006.

Desde 03-10-05 hasta 12-04-2.009.

Desde 01-09-06 hasta 08-05-2.007.

Desde 06-09-07 hasta 09-04-2.008.

Desde 18-09-08 hasta 25-03-2.009.

Desde 27-05-09 hasta 15-06-2.009.

Desde 17-11-09 hasta 25-03-2.010.

Desde 11-10-10 hasta 07-04-2.011.

Desde 11-03-11 hasta 19-03-2.011.

Desde 19-05-11 hasta 29-06-2.011.

Desde 24-10-11 hasta 31-12-2.011.

Desde 01-01-12 hasta 13-02-2.012.

Los distintos periodos trabajados, se han formalizado a virtud de distintos contratos de trabajo temporales, en sus modalidades de para obra o servicio determinado, todo ellos suscritos por un periodo de hasta fin de campaña, siendo la obra o servicio contratado el 'FIN DE CAMPAÑA'.

Se ha acreditado un total de 2.530 días efectivamente trabajados desde el año 2.004. El Folio 71 de los autos, se reproduce.

3º.- La empresa demandada tiene como actividad la Agricultura, siendo su actividad cíclica y periódica.

La empresa procedió al despido del trabajador el día 13 de Febrero de 2.012, cuando se personó en la empresa para continuar trabajando diciéndole que no había trabajo para el, si bien el día 28 de Enero anterior, el empresario le manifestó que no fuera a trabajar porque había disminuido la faena.

4º.- La empresa con fecha 2 de marzo de 2.012, le remitió al actor una carta certificada solicitando su incorporación para iniciar la campaña del pepino. Con fecha 15 de febrero anterior el actor presentó demandad de conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, celebrándose la misma el día 27 de Febrero de 2.012, con el resultado de Intentada sin Efecto, ante la incomparecencia de la empresa demandada.

5º.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa JOSÉ MIGUEL MAYOR AMAT, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por el trabajador al considerar partiendo de su condición de fijo discontinuo que el 13 de febrero de 2012 fue despedido de forma improcedente por verbal, con los derechos inherentes a semejante declaración, que se recogen en el fallo, estando para la determinación de los pecuniarios a un salario de 44,40 euros y a una antigüedad en función de las jornadas reales cotizadas de 2530 días efectivamente trabajados desde el 10 de octubre de 2004, se alza en suplicación el empresario agrícola, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. Tiene por objeto el primer motivo, que se formaliza al amparo del artículo 193 a) de la LRJS que se anule la Sentencia de instancia, al no haberse pronunciado la misma sobre la falta de acción por despido que se opuso en el acto del juicio en base a dos fundamentaciones, de un lado la inexistencia de despido verbal y de otro la imposibilidad de accionar por despido de un trabajador que no tiene la condición de fijo-discontinuo, sino que su relación laboral es la de eventual por campaña, falta de pronunciamiento que produce una incongruencia omisiva que vulnera según el empresario recurrente el derecho fundamental a la tutela efectiva y que vicia todo el contenido de la Sentencia, ya que, al no existir ese previo pronunciamiento, se incurren en la sentencia en contradicciones, como la de si el despido fue verbal como se dice en el hecho probado tercero, o como se dice en el fundamento de derecho primero, se produce por una falta de llamamiento del trabajador al inicio de la temporada, en base al supuesto carácter de fijo discontinuo que se le atribuye al trabajador. Sin embargo, el motivo no puede prosperar, pues además de que no se cita tal y como ordena el articulo 193 a) de la LRJS la norma procesal infringida, no es acogible la suerte de incongruencia omisiva, por cuanto aun cuando sea cierto que en el acto del juicio se opuso la falta de acción la misma no se planteó, como no podía ser de otra forma dado el objeto de la presente litis, como una excepción, sino como perteneciente al fondo del asunto según se comprueba del visionado del acta grabada, tratándose en la sentencia tanto desde el punto vista fáctico, como jurídico los problemas concernientes a la naturaleza de la relación laboral habida entre las partes, concluyéndose que no se estaba ante un trabajador eventual sino ante un fijo discontinuo, y a la existencia de una decisión extintiva y a su calificación como despido improcedente dada su falta de forma, siendo más aparente que real la contradicción que se denuncia, en ningún caso generadora de indefensión, ya que aun cuando el Magistrado de instancia considere que se esta ante una relación laboral de fijo discontinuo, el despido no es por falta de llamamiento, sino por prescindir del actor de manera verbal el 13 de febrero de 2012 estando constante la campaña iniciada el 1 de enero de 2012, ya que en el hecho probado segundo consta que el actor tras haber prestado servicios en la campaña agrícola desde el 24 de octubre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, volvió a ser contratado desde el 1 de enero de 2012 hasta el 13 de febrero de 2012, lo que con mayor claridad se recoge en la parte final del fundamento de derecho segundo cuando se expone '...es evidente que el actor tiene la condición de trabajador fijo discontinuo, iniciando la última campaña agrícola el día 24-10-11 hasta 31-12-2.011, continuando prestando sus servicios ininterrumpidamente hasta el día 13-02-2.012, fecha en la que le manifestó el empresario verbalmente, que no había trabajo para él, incumpliendo la empresa con su conducta el único requisito formal que le impone el Art. 55 apartado 1º del Estatuto de los Trabajadores como es el de notificar por escrito el despido, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha de los efectos, contraviniendo la demandada, al proceder al despido del actor en forma verbal, el mandato contenido en el citado precepto legal'.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS se pretenden las siguientes modificaciones:

A).- En primer lugar que se sustituya el último párrafo del hecho probado segundo para el que se propone la siguiente redacción alternativa:

'Se ha acreditado un total de 2530 días como alta censal en Seguridad Social, siendo los días efectivamente trabajados de jornadas reales y cotizados un total de 970 días, según consta al folio 73 de las actuaciones, consistente en Informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, y asimismo reconocido en el Acto de Juicio por la parte actora según consta al minuto 6:04 de la grabación de las actuaciones'. Invoca para ello además del referenciado folio 73 en el que dentro del ramo de prueba del actor figura el justificante para el mismo del Régimen especial Agrario, de las 970 Jornadas Reales declaradas por el empresario D. Lucas , en el periodo de 11-2002 hasta 02-2012, los folios 74 a 82 en el que también dentro del ramo de prueba del trabajador se recogen dichas jornadas reales detalladas por meses y días, así como por el reconocimiento expreso de la parte actora manifestado en el minuto 6:04 del acta en el que se grabo el juicio que fueron 970 días los trabajados desde noviembre del año 2002 hasta febrero de 2012.

B).- En segundo lugar que se sustituya el párrafo segundo del hecho probado tercero para el que se propone la siguiente redacción alternativa:

'El trabajador demandante prestó servicios los días 3, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31, del mes de enero de 2012, comunicándole el último día, que ante la inexistencia de faena se comunicaría tanto a él como al resto de trabajadores el inicio de la prestación de servicios al mes siguiente. Lo que se llevó a afecto el 21 de febrero de 2012 para todos los trabajadores del centro de trabajo, folio 62 y 64 de las actuaciones', lo que funda en los folios 62 y 64 en que dentro del ramal probatorio del empresario demandado figuran los informes de jornadas reales declaradas por dicho empresario en los meses de enero y febrero de 2012 por dos trabajadores.

Y C) se cierra la revisión fáctica pidiendo que se sustituya el párrafo segundo del hecho probado tercero, en realidad se trata del hecho probado cuarto, por la siguiente redacción alternativa:

'La empresa se dirigió al trabajador a través de llamadas telefónicas el día 20 de febrero y el día 27 de febrero de 2012, y posteriormente el 29 de febrero de 2012 mediante un mensaje de texto, donde se le indicaba su incorporación para reanudar el trabajo, folios 31 a 33 de las actuaciones. Asimismo, en fecha 2 de marzo de 2012 se le envió al trabajador, por parte de la empresa, burofax, que fue recibido por el mismo, comunicándole la reanudación de los trabajos de la campaña, folios 27 a 30 de las actuaciones', lo que funda en los folios 6 en el que consta el Acta de Conciliación celebrado ante el CMAC el 27 de febrero de 2012, y 27 a 33 en los que figuran la carta impuesta por burofax al actor el 2 de marzo de 2013 para que se incorporase a reanudar los trabajos de campaña del pepino, una factura correspondiente al teléfono móvil del empresario con el detalle de consumo por llamadas realizadas desde el 12 al 29 de febrero de 2012 y un Acta de manifestaciones en relación con dicha factura de móvil autorizada por Notario del Ejido en 5 de noviembre de 2012.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Es por ello que en aplicación de esta doctrina no existe inconveniente en acceder a todos los cambios que se proponen, al revelar la invocada documental que no fueron efectivamente trabajados desde el año 2004 2530 dias, pues en el folio 71 incluido el vuelto sólo se recogen los periodos de alta y baja del actor en el Régimen Especial Agrario, pero no las jornadas efectivamente realizadas para el empresario demandado desde el mes de noviembre de 2002, lo que figura como 970 jornadas reales en el folio 73 de forma genérica comprensiva dentro del periodo que va desde noviembre de 2002 hasta febrero de 2012 y con todo detalle de meses y días en los folios 74 a 82 sin que exista prueba que lo contradiga. Y lo mismo es aplicable respecto a la supresión de la existencia del despido verbal el día 13 de febrero de 2012, al revelar la documental invocada(folios 62 a 64) en relación con el también invocado folio 82, de forma inequívoca que la última jornada real del actor no fue el 28 de enero de 2012 como se afirmaba en la demanda, sino que presto servicios los días 30 y 31 de enero dejándolo de hacerlo al final del mes de enero de 2012 otros dos trabajadores compañeros del actor, que no volvieron a prestar servicios sino hasta el 21 de febrero de 2012, no existiendo prueba que lo contradiga. E igualmente debe acogerse la modificación que se propone en el apartado C) al revelar la documental invocada de forma literosuficiente que antes de cursar el burofax en 2 de marzo de 2012, el empresario llamó al actor desde el 20 de febrero, reiterada en 27 y 29 del mismo mes, para que se reincorporase al trabajo, así como que aunque el empresario no compareció ante el CMAC no consta en el acta que figura al folio 6 que el empresario hubiese recibido la citación ante el CMAC cuando se celebró el 27 de febrero de 2012.

Tercero.- Ya al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia en un primer grupo la infracción por aplicación indebida del articulo 108 de la LRJS y de los artículos 55 y 56 del ET , aduciéndose para ello que no puede hablarse de despido por no haber acreditado la parte actora, como le competía, que el 13 de febrero de 2012 se hubiera producido o se hubiese manifestado alguna voluntad extintiva de la relación laboral por la parte empresarial, cese que no puede probarse al revelar el folio 71 de las actuaciones que el trabajador no ha sido dado de baja de la campaña que se inició el 1 de enero de 2012, ya que el alta incluye como se especifica en el propio Informe de la Tesorería de la Seguridad Social, que se encuentra sujeto al sistema especial agrario con inactividad y así figura la leyenda en la segunda columna (SIST. ESP. AGRARIO. INACTIV.) siendo que en dicha fecha de 13 de febrero de 2102 el actor conocía por dicho documento que se encontraba censado y en alta con el empresario demandado y no en baja.

Y de otro la infracción por aplicación indebida del artículo 110 de la LRJS en relación con el articulo 56.1 a) del ET , ya que de un lado el actor no es fijo discontinuo al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 15 del Convenio Colectivo de Trabajo del Campo de la provincia de Almería al no reunir el promedio de 180 días trabajados cada campaña para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a 30 días, por lo que no puede producirse la falta de llamamiento en la que también basa el Magistrado de instancia la existencia del despido. Finalmente en el suplico y de forma subsidiaria se pide que se calcule la indemnización conforme a 970 días y no sobre el total de 2530 días que ha tenido en cuenta el Magistrado de instancia.

Pues bien, una vez que ha prosperado la censura de hecho en los términos expuestos anteriormente, el motivo y con ello el recurso está en meritos de prosperar, aun cuando el Magistrado de instancia no ha calificado la existencia de despido improcedente por falta de llamamiento como se explicó al analizar el motivo de nulidad, al quedar probado que el actor no fue despedido de forma verbal el 13 de febrero de 2012 cuando se personó en el centro de trabajo para continuar trabajando, ya que en contra de lo afirmado en la Sentencia de instancia no trabajo sin solución de continuidad desde el uno de enero de 2012 hasta el 12 de febrero de 2012 sino que prestó servicios realmente dado el sistema de jornadas los días 3, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de enero, que fue el último en el que el actor prestó servicios, dejándolo de hacerlo al final del mes de enero de 2012 otros dos trabajadores compañeros del actor, que no volvieron a prestar servicios sino hasta el 21 de febrero de 2012, así como que antes de cursar el burofax en 2 de marzo de 2012, el empresario llamó al actor desde el 20 de febrero, reiterada en 27 y 29 del mismo mes, para que se reincorporase al trabajo.

Y además como a la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería, en cuyo art. 13 II se clasifica al personal según su permanencia en la empresa en fijo, fijo discontinuo y eventual de la siguiente forma:

'a) Fijos.- Son aquellos trabajadores que se contratan para prestar sus servicios en la empresa con carácter indefinido, de forma continuada y permanente.

b) Fijos-discontinuos.- Son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento.

También adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriendo dicha condición al inicio de la siguiente campaña.

El trabajador fijo-discontinuo prestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales.

Dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc.

La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior.

Los trabajadores fijos de trabajos discontinuos, deberán ser llamados por riguroso orden de antigüedad dentro de cada especialidad. El trabajador, en caso de incumplimiento, podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

A los efectos del cómputo de los días a que se refiere el párrafo segundo de este apartado, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural.

En ambos casos, la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de lo establecido en los párrafos anteriores.

c) Eventuales.- Son los trabajadores contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar. Transcurrido un año de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a treinta días consecutivos, el trabajador eventual adquirirá la condición de fijo'.

Como el detalle de las 970 jornadas que se recogen por meses y días del periodo de noviembre de 2002 hasta el 31 de enero de 2012 en los folios 74 a 82 revela en contra de lo considerado por el Magistrado de instancia, que de forma errónea cómputo un total de 2530 días efectivamente trabajados, no se alcanza el promedio de 180 días trabajados cada campaña para el empresario demandado durante dos campañas consecutivas o tres alternas, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a 30 días, es lo visto que aunque el actor haya sido contratado mediante contratos temporales de obra o servicio siempre hasta fin de campaña, no reúne la condición de fijo discontinuo conforme a la redacción convencional. Por todo lo anteriormente expuesto el recurso está en meritos de prosperar.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa JOSÉ MIGUEL MAYOR AMAT contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 24 de mayo de 2013 , en Autos núm. 293/2012, seguidos a instancia de D. Benedicto , en reclamación sobre DESPIDO, contra el referido empresario recurrente, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución absolviendo al nombrado demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Una vez sea firme esta Sentencia devuélvase al empresario recurrente el depósito y el aseguramiento de la condena prestado en forma de aval para recurrir. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.(nº recurso y año) Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo, debidamente cumplimentado y validado, el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.